裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1932號刑事判決
裁判日期：民國110年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1932號上訴人即被告 陳柏村 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1173號中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7959、9439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，不得販賣，竟仍與少年許○○（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由少年許○○搭乘包○祥駕駛之自用小客車引領包○祥於109年2月3日19、20時許，與甲○○駕駛之自用小客車在址設彰化縣○○鎮○○路000號之統一超商中圳門市外相遇，以由少年許○○向甲○○拿取含有上開第三級毒品之毒品咖啡包5包（外觀均為彩色包裝之天使小惡魔圖案）後，轉交包○祥收取，少年許○○再向包○祥收取新臺幣（下同）2,000元後，轉交甲○○收受之方式完成交易。嗣於同年2月4日16時許，在彰化縣埔鹽鄉彩虹森林汽車處，為警查獲包○祥煜並當場扣得其前揭購自甲○○、許○○之尚未施用之毒品咖啡包3包。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均
坦承不諱（見偵字第7959號卷第217偵，原審卷第54至55、194頁，本院卷第88頁），核與證人即共犯少年許○○、證人包○祥於警詢及偵訊中證述情節（見同上偵卷第228頁，他字卷第292、187至188頁，偵字第9439號卷第140至141、315至316頁）相符，且自包○祥扣得之毒品咖啡包3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗該3包(送驗淨重5.5852公克）為第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等情，亦有該院109年2月17日草療鑑字第1090200160號鑑驗書在卷（見偵字第9439號卷第381頁），並有原審搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及扣案iPhone6s手機1支（IMEI：000000000000000）、許○○與甲○○臉書對話紀錄照片、包○祥指認購毒地點照片、彰化縣警察局鹿港分局109年9月23日鹿警分偵字第1090024004號函暨檢送彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局違反毒品危害防制條例案件處分書等在卷可參。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件被告與包○祥並非至親，且該次毒品交易乃有償行為，又係在特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無承擔高度風險並耗費時力聯繫、奔走之理，參以被告於警詢自承販賣毒咖啡包每包獲利約100元等語(見偵字卷第7959號卷第16頁），可見被告販買第三級毒品與包○祥係為賺取差價，被告具有營利之意圖甚明。足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠於被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2
項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將罰金從得併科700萬元提高至1000萬元；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判中」均自白始得減輕其刑。經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條之規定。㈡3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺
丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，依法不得販賣。被告為上開犯行時，為已滿20歲之成年人，而共犯許○○為00年0月生，於行為時為14歲以上、未滿18歲少年，亦為被告所知悉，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品罪，並依法加重其刑。又修正前毒品危害防制條例第11條第5項，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本案並無證據證明被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量，已達純質淨重20公克以上，則被告持有第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品前，就持有上開第三級毒品之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。被告就上開所為，與少年許○○互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
四、刑之加重及減輕：㈠被告前曾因違反洗錢防制法案件，經原審以107年度簡字第16
46號判決判處有期徒刑2月，併科罰金5,000元確定，又因詐欺案件，經原審以108年度簡字第718號判決處有期徒刑2月確定，上開有期徒刑部分，經原審以108年度聲字第1084號裁定定應執行有期徒刑3月確定，並於108年11月29日徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告經論以累犯之前案雖與本案罪質不同，然審酌被告已有該2次執行刑罰未加悔改，反於甫受刑罰完畢未滿半年即再犯本案，顯然對於刑罰之反應力薄弱，加重其最低本刑並無過苛之虞，且與罪刑相當原則、比例原則無違，自應依刑法第47條第1項加重其最低本刑。辯護人稱此部分應裁量不予加重其刑，自無足採。
㈡被告就上開犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行
，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。
㈢被告同時具有上開三㈡及四㈠2種加重及上開四㈠減刑事由，依法先加、遞加、後減之。
㈣本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺
灣彰化地方檢察署110年8月18日、11月19日函及彰化縣警察局北斗分局110年8月6日、11月29日函暨檢附職務報告各一份在卷可稽（見原審卷第179至184頁，本院卷第61至65頁），並有臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第6637、6138、6639號起訴書在卷可憑(見本院卷第67至77頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈤被告以：被告父親罹患癌症，被告是家中長子且要負擔父親
醫療費用、奶奶住在護理之家之費用、並照顧有身心障礙的爺爺，被告所犯最低刑度是7年以上有期徒刑，若被告入獄服刑期間太長，會影響被告家庭生活、經濟，且被告年紀尚輕，販賣次數僅一次、獲利甚微，僅一時失慮誤入歧途，目前已有正當工作，犯後態度良好，已幡悔悟等語，請求再依刑法第59條規定酌減其刑。查被告明知第三級毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，而為上開販賣第三級毒品犯行，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險性，危害社會治安不可謂為不嚴重，且被告更與未成年人共同犯之，被告行為之犯罪情狀難認有可憫恕之情形，而在客觀上足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情況，至被告之犯罪情節僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性；況被告上開犯行經偵審自白等減刑事由減輕其刑後，該販賣第三級毒品之法定刑已大幅減輕，無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、沒收：㈠如附表編號1所示之物，係被告所有，供其與共犯許○○為本案
所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡本件被告與許○○就販賣第三級毒品所得之款項2,000元，經許
○○收受後再上車交給被告，為被告自承(109年度偵字第217頁)，且並未扣案，是此部分款項自屬被告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號2至4所示之物，與本案無直接關聯性，爰均不另為沒收之宣告，併予敘明。
六、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項及上
開實體法等規定，爰審酌被告明知第三級毒品戕害國人身心健康甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖牟利而與少年共同販賣予吸毒者，所為非但致使毒品在社會流通，衍生相關犯罪，且助長施用毒品者成癮之惡習，危害他人身心健康，對社會治安產生相當程度之破壞，所為至為不該，惟念其於犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段、販賣毒品之數量、及其自述之學歷、職業、家庭經濟狀況(見109年度偵字第7959號卷第7頁、原審卷第81至145頁)等一切情狀，量處有期徒刑4年，並為如上述五之沒收諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴以前案與本案罪質不同，應裁量不予加重本刑及以
前揭四、㈤之事由請求再依刑法第59條酌減其刑等情，均無足取，已如上述；另以被告始終坦承犯行，犯後態度良好，僅販賣1次、所得利益亦屬小額，年紀輕及如原審卷第81頁之情形，請求從輕量刑等語。惟原審判決就此部分，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，並未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，且已審酌被告之犯罪情節、犯後態度等上訴意旨所指之事項而為量刑，並無被告所稱量刑過重之情形。從而，被告之上訴，無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國110年12月22日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪宛渝中華民國110年12月22日
附表:
編號扣案物備註1iPhone6S手機1支(IMEI:000000000000000)109年1月開始使用2iPhone8手機1支(IMEI:000000000000000)含SIM卡1張(門號為:0000-000000)109年7月初開始使用3iPhone6S手機1支(含SIM卡1張，SIM卡號碼為:0000000000000)109年7月8日開始使用4OPPO手機1支非被告所有