裁判字號：最高法院112年台上字第681號刑事判決
裁判日期：民國112年04月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決112年度台上字第681號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫被告陳湘玲選任辯護人林禮模律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月1日第二審判決（111年度上訴字第997號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳湘玲係址設臺北市○○區○○街000號「00坊（店招：00男女養身會館）」（下稱00會館）之現場負責人，於民國109年12月1日18時45分許，在上開00會館内，接續媒介、容留店内負責擔任按摩小姐之成年女子000與男客 李彥廷 從事「半套」性交易（即由小姐撫摸套弄男客生殖器，俗稱打手槍）之猥褻行為，每次新臺幣500元，以此方式與按摩小姐互牟利益。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪（另容留、媒介000與男客 盧澤宏 部分已諭知無罪確定），因而撤銷第一審關於被告科刑之判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以（僅就被告被訴圖利容留、媒介000與李彥廷為猥褻行為無罪部分上訴）：依警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項第五點但書規定，於符合一定條件下，得以單一指認方式為之。本件被告係經警當場逮捕，而證人00
0、000均為該店員工，與被告有近距離接觸，是其等與男客李彥廷以單一指認之方式並無違反上開注意事項之規定。又000及000固均為越南籍，然000於原審審理時已證稱聽得懂國語，2位證人於警詢中亦未表示聽不懂，且均能清楚回答，自難以其等係越南籍，警詢無通譯在場，即認定該筆錄有瑕疵。況被告已坦承其為00會館之櫃臺人員，證人李彥廷於警詢時亦指稱櫃臺人員即為被告，足認李彥廷前往00會館時，確由被告負責接待，並媒介、容留000為其服務。復依證人 徐敏翔 之證述，00會館工作日記僅有其與被告有權填寫，而徐敏翔於該時間不在現場，自足以認定上開時間接待客人之紀錄，係由被告所為或授權他人所為。甚且00會館之實際負責人 林永鎮 、0000及現場負責人徐敏翔已於另案（臺灣臺北地方法院111年度簡字第1718號）自白共同犯罪，該案判決書亦已載明被告參與之犯罪事實，是被告縱如原判決所認定當時未在櫃臺，仍與林永鎮等人共同犯圖利引誘或容留猥褻罪甚明。原判決未審究上開證據，逕為被告無罪之諭知，自有欠當等語。
四、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
原判決就被告被訴上開圖利容留、媒介猥褻犯行，經勾稽被告之供詞，佐以卷附其餘相關證據資料，已說明：李彥廷、
000、000固均於警詢時指認案發當日之櫃臺人員即現場負責人為被告。惟其等所為指認均為單一指認，而000、000又係越南籍，是否能夠理解警員之提問，並完整表述其真意，已非無疑。況000於原審審理時已否認知悉被告之人，且依證人徐敏翔所證00會館櫃臺人員只有其與被告2人，被告之上班時間為（晚上）8點開始、證人盧澤宏則證稱其到達上開會館時，櫃臺人員為男性等情，益徵其等所為指認是否為真實，即有可疑而難以遽採。又徐敏翔另證稱本案扣案工作日記（附於第846號偵查卷第81頁）所載編號14至17部分方為被告筆跡一情，與被告所供相符，依該工作日記所載男客盧澤宏、李彥廷前往會館消費之時間分別為18時45分、19時35分（即編號11、13部分），其時間記載方式為「1845」、「1935」，顯與編號14至17所載時間為「19：55」、「20：30」之方式有所差異，足認被告所辯盧澤宏、李彥廷到場消費時並非其上班時間，非由其擔任櫃臺人員等語，尚非無據。而證人即當日查緝之警員 黃家源 、 蔡志芳 亦證稱案發當日其等進入00會館查緝時，店內包廂燈光係暗的，被告應其等要求按下遙控器按鈕後，包廂內燈光始亮起，與被告所辯情節亦相符合。再稽之卷內所附00會館監視器截圖畫面，案發當日李彥廷進入會館消費時段前後，僅有1位身著白色短袖上衣之男子在櫃臺，當日身著藍色上衣、黑色褲裝之被告則未在櫃臺出現，且有按摩小姐自行坐在櫃臺填載工作日記之情形，亦與徐敏翔所證一節相符，是被告所辯李彥廷前來消費時，並非其上班時間，非由其接待一情，應屬可採。自難僅以000、000及李彥廷於警詢中以單一指認之方式所為之證述，即為不利於被告之認定等旨甚詳。核原判決之論斷，俱與卷內資料相符，且已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由，是稽之卷內證據資料，尚無法形成被告確有公訴意旨所指犯行之有罪心證，原判決基於罪證有疑利於被告之原則，為有利於被告之認定，因而改判諭知被告無罪，非無所本，所為論斷亦與經驗、論理法則不悖，尚無檢察官上訴意旨所指採證違法、適用法則不當、判決理由不備及理由矛盾之違法。
五、審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，適用法律，不受其他案拘束。原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以為被告上述無罪之諭知，基於個案拘束原則，要不能以他案偵查或判決之結果指摘原判決違背法令。檢察官上訴意旨引據他案（臺灣臺北地方法院111年度簡字第1718號）判決，指摘原判決認定事實有誤，殊非適法之第三審上訴理由。
六、檢察官上訴意旨猶執陳詞，泛謂上開證人為單一指認並無違法，亦無證據堪認越南籍證人000、000不能理解員警問題，且李彥廷已指認被告為當日接待之櫃臺人員，而指摘原判決不當云云，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月12日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年4月19日