裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第883號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第883號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭涼城上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1557號，中華民國106年2月7日第一審判決（起訴案號：
105年度偵緝字第929、932號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
鄭涼城犯詐欺得利罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭涼城前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易緝字第61號判決判處有期徒刑3月確定；又因恐嚇取財案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易緝字第181號判決判處有期徒刑10月確定，前開兩罪經裁定應執行有期徒刑11月確定，於民國103年11月10日執行完畢。詎仍不知悔改，其並無支付計程車車資之意願，竟意圖為自己不法之利益，基於行使詐術以得財產上不法利益之犯意，於104年7月7日（起訴書誤載為7月15日）下午1時許，撥打計程車司機 李柏諭 之電話，請其提供載客服務，李柏諭旋駕駛車牌號碼000-00號營業小客車，前往桃園市○○區○○路○○○號（起訴書誤載為403號）之「麗池三溫暖」搭載鄭涼城，因鄭涼城前曾搭乘李柏諭之計程車並正常給付車款，此次鄭涼城再次叫車，向李柏諭佯稱願意照跳表金額計算車資，且於言談間又表示其有仲介土地買賣之能力，李柏諭遂陷於錯誤，認為鄭涼城於抵達目的地後，會依車內計費器所示金額付費，遂駕駛前開營業小客車先後搭載鄭涼城前往桃園市蘆竹區、新屋區、龜山區等地點，迨李柏諭駕車搭載鄭涼城抵達桃園市龜山區某酒店後，李柏諭要求鄭涼城先行結清車資新臺幣（下同）4,12
0元，鄭涼城竟推稱其很快就要離開，請李柏諭再稍候。又另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，佯請酒店不知情小姐叫李柏諭進去，未及坐定即向李柏諭佯稱：需先借用3,000元以找零支付酒店小費，隨後會連同車資一併返還云云，致使李柏諭誤信為真，交付現金3,000元予鄭涼城，詎鄭涼城得款後即趁隙離去，迨李柏諭於酒店內外遍尋鄭涼城未果，始知受騙，鄭涼城因此詐得免於支付上開路程所需之計程車車資4,120元，以及借款3,000元。
二、案經李柏諭訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、審理範圍：本件審理範圍為被告鄭涼城經原審判決無罪部分，先予說明。
㈡、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之1第2項定有明文；查證人即告訴人李柏諭於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，亦無事證足徵有顯不可信之情況，且證人李柏諭已於原審審理時到庭作證接受交互詰問，而得保障被告之對質詰問權，是其於偵訊時具結後所為之證述，應有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第37
1條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張；查本件被告經本院合法傳喚未到庭，故本院逕行引用其在第一審之陳述及抗辯，附予說明。
二、認定事實之依據及理由：訊據被告固承認有於上開時、地搭乘告訴人所駕駛之前揭營業小客車，先後前往上開處所後，未給付車資並向告訴人拿取3,000元等事實，惟否認有何詐欺得利及詐欺取財之犯行，於原審辯稱：當時伊與告訴人原本在新屋的酒店一起喝酒，總共喝了7,000多元，從新屋過去迴龍時，伊有向告訴人表示車資等全部搭完再結算，告訴人也有說7,000多元的花費他也要出一些，到了迴龍以後，伊與告訴人也有一起喝酒，向告訴人拿的3,000元是要發小費，後來伊要介紹給告訴人買地的買主打電話給伊，說在附近喝酒，伊才會先過去買主那邊喝酒，後來因為喝醉、手機沒電，就忘記回來告訴人這邊云云。經查：
㈠、被告於104年7月7日下午1時許，撥打告訴人之電話請其提供載客服務，告訴人遂駕駛前揭營業小客車至上述「麗池三溫暖」搭載被告，被告表示以跳表計算車資後，告訴人即駕車先後搭載被告前往桃園市蘆竹區、新屋區、龜山區等地點，言談間被告表示可以幫告訴人介紹土地買主，嗣告訴人駕車搭載被告抵達桃園市龜山區某酒店，要求被告先行支付車資4,120元未果時，被告又藉機邀約喝酒要發給小姐小費而佯欲借款，向告訴人拿取3,000元稱要支付小費後，隨即自行離去等事實，業據證人即告訴人李柏諭於偵查及原審審理時具結證述明確（偵26040卷第27-28頁，原審易字卷第24頁），而被告對於前述各節，於原審審理時亦不否認，供稱「沒付車資」、「拿3,000元是要出小費...證人跟我要1萬多元，我覺得了不起給6、7千元」等語（原審審易卷第41頁，原審易字卷第25、27頁），此部分事實自堪認定無誤。
㈡、被告於原審雖以前詞置辯，然告訴人於偵查及原審審理時一致具結證稱：被告連續3天叫車，案發當天是第3次坐我車，第1、2次都有付錢，第3次從麗池三溫暖到南崁，再到新屋類似酒店的地方，他在那邊停留喝酒，之後到桃園，本來要等朋友，但後來沒有，他叫我載他○○○區○○路上某家酒店，他找我一同進去，我說我不喝酒，他進去20分鐘左右，我進去找他，請他先把車資結一結，他說他一下就要走了，叫我等他，並要我先借他3,000元，說他要去換小費，等一下他連車資一併給，我在裡面等了15分鐘左右，我問小姐，他怎麼換零錢換那麼久，小姐說他出去買東西，我出來察看，沒看到人，打電話給他，他電話關機。我去同安所報警，警察有打電話給他，約好第2天下午要到派出所還錢，我如期赴約，但被告沒到，後來他又打電話跟我要存摺帳號，我給他，他也沒匯款給我等語詳盡（偵26040卷第27-28頁、原審易字卷第24、26頁）。就被告所辯告訴人願意支付部分酒錢乙節，告訴人於原審亦明確證稱：載被告到新屋時，被告叫我進去，我有一起進去，但因我進進出出抽煙，所以不知道在新屋的消費金額是多少錢，被告沒跟我要錢，我也沒說要給被告錢；到迴龍的時候，我是在車上等，沒有跟被告一起進去，這調監視器就知道等語在卷（原審易字卷第26、第27頁背面）。觀諸告訴人所證前後一致，且其與被告僅係搭載賺取車資，並無仇隙，衡情應無就數千元之債務甘冒偽證罪責為不實陳述之必要；再者，告訴人若有承諾分攤酒錢，被告大可在告訴人要求給付車資時主張抵銷，然被告捨此不為，僅以拖延方式表示之後再結，復向告訴人借款3,000元，甚且於本案案發後歷經告訴人至警局報警、檢察官偵查迄原審審理時，被告均未提出告訴人應負之具體金額主張抵銷，於原審復自承應支給告訴人6、7千元，由此益見告訴人並無承諾分攤酒錢之事，被告所辯並不足採。被告又稱當日至迴龍酒店附近與欲介紹給告訴人之土地買主喝酒，之後手機沒電，所以未與告訴人聯繫云云，惟此說詞如果屬實，被告大可邀約告訴人一同前往，俾便介紹土地買賣事宜，焉有未告知一聲旋即離去之理？況被告若真有給付車資及返還借款之意，大可在酒醒後及將手機充電後通知告訴人領款，然被告捨此不為，一再推延遲年餘，至原審106年1月10日審理時，經證人作證完畢後，始表示願以6,000元和解（原審易字卷第27頁），足見被告自始即無給付車資及返還借款之意，其所辯顯與常情有違，不足採信。
㈢、參諸告訴人於案發前2天連續搭載被告，被告皆有給付車資，故案發當天被告又叫車表示要按表付費時，告訴人乃相信被告會正常給付車資；再被告於言談間佯示可以介紹土地買主給告訴人之社經人脈，告訴人因此誤信被告支付車資之資力，遂於被告尚未給付車資之情況下，再就被告佯稱3,000元用以支付小費將一併給付亦予誤信；綜上可知被告顯係利用上述情狀，施用詐術而使告訴人陷於錯誤。再參酌被告於本案發生前1個月餘之104年5月23日，即曾以相似手法在桃園市叫車，嗣未付款而詐得4,800元之車資，後經臺灣桃園地方法院以105年度易緝字第80號判決有罪確定乙節，有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第22頁背面、76-78頁），益見被告於本案確係以相似手法，於叫車初始即無給付車資之意，而施用詐術詐得車資無誤。本案被告向告訴人叫車初始，僅圖詐得免付車資之利益；嗣於告訴人向被告要求給付車資之際，被告當時人在酒店，尚有酒店消費待付，故於趁隙離去前另向告訴人借貸款項用以支付，參諸被告當日一開始向告訴人叫車，迄其另向告訴人借款3,00
0元之時，兩者相隔數小時之久，且被告向告訴人叫車之時，尚無從預料告訴人是否會載送其至桃園市龜山區之酒店消費，又詐取車資利益與借貸財物兩者之手段並不相同，足徵被告嗣後詐取借款3,000元部分，應係至酒店消費後另行起意為之，併予說明。
㈣、綜上所述，被告所辯均不足採，本案此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判之理由：
㈠、按詐欺得利罪，係指以詐術取得刑法第339條第1項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言。被告無支付車資之意願，仍搭乘告訴人所駕駛之計程車，並表示願以跳表計算車資，致告訴人陷於錯誤提供搭載服務，其所詐得者為刑法第339條第1項規定之物以外之勞務，是被告此部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；又被告向告訴人佯稱先借用3,000元，隨後會連同車資一併返還云云，致告訴人陷於錯誤而交付3,000元現金，核被告此部分所為，係詐得財物，觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、原審疏未斟酌上述各情，遽就此部分為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決諭知無罪部分撤銷改判。爰審酌被告正值青年，卻心存投機，以詐欺之不法手段獲取利益及財物，其曾有侵占、恐嚇取財、詐欺等財產性犯罪前案，卻未悔悟再為本案犯行，明知自己無支付車資之意，竟仍招攬計程車，致告訴人誤信而花費相當時間載運被告，而未能取得分毫報酬，復利用多次搭載之信任關係，對告訴人施用詐術，使之陷於錯誤，以此詐取免付車資利益或現金財物，不僅造成告訴人受有財產上損失，且損及社會上基本之互信觀念，其危害難謂輕微，又被告自始否認犯行，且遲至原審審理時，始願賠償告訴人6,000元，與告訴人達成和解（原審易字卷第27頁背面），犯後態度難謂良好，惟念及被告已填補告訴人部分損失，兼衡被告之智識程度為國中、家庭經濟狀況為小康（偵緝932卷第2頁背面）等一切情狀，就被告所犯上開2罪，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈢、沒收部分之說明：按被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文，而該條之立法理由，旨在保障被害人因犯罪所生之求償權。又同法第38條之2第3項亦明定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。查本件被告詐欺得利與詐欺取財之犯罪所得總計為7,120元（4,120+3,000=7,120），然被告與告訴人於原審審理時業以6,000元達成和解，並當庭給付完畢（原審易字卷第27頁背面），是被告既已賠付告訴人，告訴人之求償權亦已獲滿足，倘再就被告本件犯罪所得之餘額宣告沒收，依前揭刑法第38條之2第3項條文規定意旨，實有過苛之虞，爰依該條項規定，不予宣告沒收。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第1項、第47條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國106年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。