裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1065號刑事判決
裁判日期：民國107年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1065號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳信維指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第17774號），本院判決如下：
主文陳信維販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重肆點柒參柒玖公克）及盛裝上開毒品之包裝袋壹個、iPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）皆沒收。事實
一、陳信維明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國106年6月8日以其持用之行動電話門號0000000000號連結至網際網路，透過通訊軟體「WeChat」，以暱稱「未央」在「桃竹苗北區支援版」群組張貼「新莊、三重、蘆洲，自取優惠多多唷」、「優質大奶女神不洗澡」、「超有味能價錢合理合理」、「含有超有感能吃飯能睡覺能愛愛，由美女來幫你們服務唷」等暗示販賣愷他命之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局中平派出所員警 蔡文懷 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）5,300元之價格購買愷他命5公克，並相約於同日20時許，在新北市○○區○○路○○○號便利商店前進行交易。嗣陳信維依約抵達與喬裝成買家之蔡文懷碰面後，蔡文懷於陳信維自口袋取出愷他命1包欲交付與其之際，即表明身分，當場逮捕陳信維，致未成交而不遂，並扣得上 開愷 他命1包（驗前淨重4.7402公克、驗餘淨重4.7379公克）及iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件查獲經過係員警蔡文懷於執行網路巡邏時，發現被告陳信維在「桃竹苗北區支援版」群組張貼前述暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫交易毒品事宜，並在WeChat通訊對話中提及：「（員警問：小姐5個鐘$$）5500$」、「（員警問：外送的價錢嗎）自取價」、「（員警問：哪裡自取）新莊景德路382號全家」、「（員警問：好喔。52可以嗎？）53」、「（員警問：可以試嗎？）我的不用試顧品質的，有問題再退錢」等語，經員警與被告約定交易時間、地點，被告依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告與證人蔡文懷分別供認及證述在卷（見106年度偵字第17774號卷【下稱偵卷】第9至12頁、第61至62頁、第75至76頁），並有被告刊登在WeChat通訊軟體群組上之廣告及其與證人蔡文懷間之WeChat對話紀錄翻拍照片共11張、證人蔡文懷出具之職務報告1份附卷可稽（見偵卷第34至46頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於警詢、偵查中及本院審理時均坦
承不諱，核與證人蔡文懷於偵查中之證述大致相符（見偵卷第75至76頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場查獲與扣案物照片共5張、被告刊登在WeChat通訊軟體群組上之廣告及其與證人蔡文懷間之WeChat對話紀錄翻拍照片共11張、證人蔡文懷之職務報告1份、臺北榮民總醫院106年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷為憑（見偵卷第17至21頁、第31至46頁、第89頁），且有愷他命1包（驗前淨重4.7402公克、驗餘淨重4.7379公克）及iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告前述交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查員警蔡文懷係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；況被告於警詢時供稱：本件伊是以4,000元購入扣案之愷他命，而以5,300元販賣予員警等語（見偵卷第12至13頁），是被告本件販賣愷他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣愷他命未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品。又員警向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告販賣愷他命前持有愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（參偵卷第9至12頁、第61至62頁，本院卷第76至77頁、第120至121頁），應認被告本件犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，併依法遞減之。
㈢科刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣愷他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。㈣緩刑：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，且其於行為時年僅18歲，因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，兼以其目前尚在就學中，有學生證影本1紙可佐（見本院卷第125頁），倘令被告入監服刑，不僅中斷學業，影響其前程，且恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此指明。
㈤沒收：
⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。
⒉查扣案之愷他命1包（驗前淨重4.7402公克、驗餘淨重4.
7379公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。另查扣之iPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供作與警員聯繫交易毒品事宜之用等情，已據其供陳在卷（見偵卷第62頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。
中華民國107年3月16日
刑事第九庭審判長法官彭全曄
法官楊筑婷法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國107年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。