裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第102號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周世豪指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第183號、第1188號），本院判決如下：
主文周世豪犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收（含追徵）。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、周世豪前因誣告案件，經本院107年度審訴字第992號判決判處有期徒刑2月確定，於民國108年2月4日執行完畢。
明知愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於下列時、地，分別為下列行為：
㈠經 郭勝 紘於107年9月5日23時許，以其持用之行動電話登
入通訊軟體微信，與持用iphone8行動電話登入通訊軟體微信、暱稱「 湯好 」（微信ID：a578615）之周世豪聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，雙方談定由周世豪以新臺幣（下同）2千3百元之價格販賣2公克之第三級毒品愷他命與 郭勝紘 ，並約定於新北市○○區○○路0段000號對面交易，周世豪旋於同日23時56分許，駕駛車號000-0000號自小客車前往上址約定地點，待郭勝紘上車後，周世豪即交付2公克之第三級毒品愷他命與郭勝紘，並向郭勝紘收取2千3百元而販賣第三級毒品既遂1次。嗣郭勝紘於107年9月6日0時許，行經新北市○○區○○路0段000號前時，因另案通緝為警查獲，並扣得郭勝紘甫向周世豪購得之第三級毒品愷他命1包（毛重2.1466公克，驗前淨重1.9183公克，驗餘淨重
1.9152公克）。㈡經 周曉珊 於108年2月19日19時許，以其持用之行動電話登
入通訊軟體微信，與持用iphone8行動電話登入通訊軟體微信、暱稱「 湯豪 」（微信ID：a578615）之周世豪聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，雙方談定由周世豪以4千元之價格販賣5公克之第三級毒品愷他命與周曉珊，並約定於新北市○○區○○路某網咖外交易，周世豪旋於同日19時43分許，駕駛車號000-0000號自小客車前往上址約定地點，待周曉珊上車後，周世豪即交付5公克之第三級毒品愷他命與周曉珊，並向周曉珊收取4千元而販賣第三級毒品既遂1次。嗣周曉珊於108年2月19日20時許，行經新北市○○區○○路1段117巷5弄口時為警攔查，並主動交付甫向周世豪購得之第三級毒品愷他命1包（毛重5.1676公克，驗前淨重4.9461公克，驗餘淨重4.9425公克）與警方。
㈢經 林怡伶 於108年3月21日18時10分許，以其持用之行動電
話登入通訊軟體微信，與持用iphone8行動電話登入通訊軟體微信、暱稱「湯豪」（微信ID：a578615）之周世豪聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，雙方談定由周世豪以5千4百元之價格販賣4公克之第三級毒品愷他命與林怡伶，並約定於新北市○○區○○路○○○號前交易，周世豪旋於同日20時
5分許，駕駛車號000-0000號自小客車前往上址約定地點，待林怡伶上車後，周世豪即交付4公克之第三級毒品愷他命與林怡伶，並向林怡伶收取5千4百元而販賣第三級毒品既遂1次。嗣林怡伶於108年3月21日20時20分許，行經新北市○○區○○路○○○巷○號前時為警攔查，並主動交付甫向周世豪購得之第三級毒品愷他命2包（毛重4.2694公克，驗前淨重3.7516公克，驗餘淨重3.7494公克）與警方。
二、嗣周世豪於108年12月10日14時許，行經新北市○○區○○路1段48巷口時，因另案通緝為警查獲，並經警持本院核發之搜索票至新北市○○區○○路0段00巷0號4樓A室執行搜索，而扣得iphone8行動電話1支（含SIM卡）、iphone6S行動電話1支（不含SIM卡）、。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人郭勝紘、周曉珊、林怡伶於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，因檢察官、被告周世豪及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第46、65頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決意旨參照）。是證人郭勝紘、周曉珊、林怡伶於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告周世豪於警詢時、偵查中及本院審理時均自白不諱（見109年度偵字第183號卷【下稱偵字卷】第26至28、138至139頁、本院卷第46、68頁），核與證人郭勝紘、周曉珊、林怡伶於警詢時及偵查中之證述相符（見偵字卷第33至34、36至38、41、46、49至51頁、108年度他字第8142號卷【下稱他字卷】第281至283、289至291、303至304頁），並有iphone8行動電話1支（含SIM卡）扣案及本院108年聲搜字第001913號搜索票1紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字卷第11、53至57頁）、被告與郭勝紘間之微信對話紀錄及使用人個人資訊、詳細資料擷圖18張（見偵字卷第87至95頁）、郭勝紘向被告購買毒品現場蒐證影像（107年9月5日錄影畫面）翻拍照片12張（見偵字卷第107至112頁）、被告與周曉珊間之微信對話紀錄及使用人詳細資料擷圖
4張（見偵字卷第101至102頁）、周曉珊向被告購買毒品現場蒐證影像（108年2月19日錄影畫面）翻拍照片4張（見偵字卷第115至116頁）、被告與林怡伶間之微信對話紀錄及使用人個人資訊擷圖8張（見偵字卷第97至100頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見他字卷第115至116、222至223頁）在卷可稽，而證人郭勝紘、周曉珊、林怡伶 於甫 向被告購得第三級毒品愷他命後旋為警查獲，於其等身上分別扣得之①白色晶體1包、②米白色晶體1包、③白色或透明晶體2包，經送鑑定結果，分別如下：①白色晶體1包，毛重2.1466公克，驗前淨重1.9183公克，取樣0.0031公克，驗餘淨重1.9152公克，檢出第三級毒品愷他命成分；②米白色晶體1包，毛重5.1676公克，驗前淨重4.9461公克，取樣
0.0036公克，驗餘淨重4.9425公克，檢出第三級毒品愷他命成分；③白色或透明晶體2包，毛重4.2694公克，驗前淨重
3.7516公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重3.7494公克，檢出第三級毒品愷他命成分等情，有臺北榮民總醫院107年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年4月
9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年5月
6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見偵字卷第141、143、145頁），亦與證人郭勝紘、周曉珊、林怡伶證述向被告購買之第三級毒品愷他命重量相符，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第
356號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實㈠至㈢所載時、地販賣第三級毒品愷他命犯行，已據被告坦承不諱，另審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與買家郭勝紘、周曉珊、林怡伶亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見被告就犯罪事實㈠至㈢所為，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖無疑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。又被告販賣第三級毒品愷他命前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，分別為其事後販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前因誣告案件，經本院107年度審訴字第992號判決
判處有期徒刑2月確定，於108年2月4日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件犯罪事實㈡、㈢所示部分之有期徒刑以上之罪，均為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。準此，本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查，被告就犯罪事實㈠至㈢所示販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，犯罪事實㈡、㈢所示販賣第三級毒品犯行部分，並依法先加後減之。
㈤又被告犯如犯罪事實㈠至㈢所示各次販賣第三級毒品之犯
行，固可非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，各次所販賣第三級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，縱就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯犯罪事實㈠至㈢部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為毒品危害
防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣第三級毒品愷他命與郭勝紘、周曉珊、林怡伶，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其前已因販賣毒品案件為警查獲並經法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟再為本案販賣第三級毒品犯行，兼衡其自陳大學休學之智識程度，入監前無固定工作，無須扶養人口之家庭生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、販售毒品數量非鉅，且犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：㈠扣案之iphone8行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，
供其本案販賣毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。
㈡就犯罪事實㈠至㈢部分，被告取得之價金分別為2千3百
元、4千元、5千4百元，屬犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯各該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
㈢至扣案之iphone6S行動電話1支（不含SIM卡），不能證明與本案有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官邱舒婕於本審到庭執行公訴。
中華民國109年4月15日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官游涵歆法官施吟蒨上開正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國109年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼────────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實㈠│周世豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。││││扣案之iphone8行動電話壹支（含SIM卡），沒││││收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元，沒││││收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實㈡│周世豪販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年││││拾月。扣案之iphone8行動電話壹支（含SIM卡││││），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，││││沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實㈢│周世豪販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年││││拾月。扣案之iphone8行動電話壹支（含SIM卡││││），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰││││元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴────────┴─────────────────────┘