臺灣臺南地方法院98年度聲字第625號民事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年聲字第625號民事裁定

裁判日期：民國98年06月22日

裁判案由：聲請迴避

臺灣臺南地方法院民事裁定98年度聲字第625號聲請人甲○○上列聲請人因與相對人 莊富燕 間請求清償借款強制執行事件（本院97年度執字第61904號），聲請承辦人員迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：
㈠、聲請人即債權人執本院96年度促字第53651號支付命令及其確定證明書為執行名義，聲請對相對人即債務人莊富燕之財產為強制執行，業經本院以97年度執字第61904號受理在案（下稱本件強制執行事件）。債務人莊富燕之第一順位抵押權額雖為新台幣（下同）225萬元，惟屬最高限額非為實際借款額，又據債務人表示其自民國（下同）83年迄今正常繳付房屋貸款，實際借款餘額應低於90萬元。聲請人前於98年4月15日已具狀聲請本院命第三人即抵押權人國泰人壽保險股份有限公司陳報實際借款餘額，今抵押權人尚未陳報實際借款餘額，本院卻以不實函文偽稱鑑價低於第三人抵押權額，抵押權人之優先債權不計利息、違約金已達225萬元，不足清償，顯無拍賣實益，意圖誤導聲請人放棄執行，聲請人於98年4月28日前往閱卷並向本院民事執行處書記官查詢98年4月23日函文所載與事實不符，有陷聲請人債權實現處於危險不安之事實，本院民事執行處書記官稱係司法事務官命其所為，聲請人認本件強制執行事件之執行程序顯有偏頗。
㈡、相對人即債務人之聲明異議，聲請人即債權人業於98年2月23日具狀陳述意見，本院未依法就債務人之異議依法裁定，反於聲請人於98年4月30日聲請承辦人員迴避後，於98年5月
5日函文非訟中心，謂支付命令有無合法送達，意圖使非訟中心陷於錯誤，故意違法情形烱然。查民事執行處非實體審認機關，一再行使不當權利，執行行為明顯偏頗，已構成強制執行法第30條準用民事訴訟法第39條準用同法第33條第1項第2款規定，聲請人為防衛自身權利，自當聲請本件強制執行事件之承辦人員迴避等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院22年抗字第2346號、同院27年抗字第304號、29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例意旨可供參照）。又依民事訴訟法第39條之規定，於法院書記官及通譯準用上開迴避之規定。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。次按強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制執行法第3條、第30條之1定有明文。準此而言，強制執行事件，以執行職務有偏頗之虞而聲請司法事務官或書記官迴避者，應以司法事務官或書記官對於強制執行事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之強制執行行為者為其原因事實，始足當之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿司法事務官或書記官進行強制執行程序遲緩，或認司法事務官就其聲明異議不為調查、鑑定或指揮進行強制執行程序欠當，或容納一方當事人之聲請，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，尚不得謂其有偏頗之虞，自不得據為聲請迴避之原因。
三、經查：
㈠、按強制執行事件，應由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之，此觀強制執行法第3條第1項規定即明。本件依聲請人前開主張本件強制執行事件之承辦人員有應迴避之情形，其執行行為係由司法事務官命書記官辦理之，有本院97年度執字第61904號民事執行卷可稽，則司法事務官、書記官均屬本件強制執行事件之承辦人員，合先敘明。
㈡、聲請人雖主張本院民事執行處未查明最高限額抵押權人國泰人壽保險股份有限公司實際借款餘額，即以最高限額抵押權人之優先債權不計利息、違約金已達225萬元，不足清償聲請人之債權，顯無拍賣實益，意圖誤導聲請人捨棄債權求償，陷聲請人債權實現處於危險不安狀態，並有傷害聲請人債權實現之虞，因認本件強制執行事件之承辦人員執行職務有偏頗之虞等語；惟查：
⒈本件強制執行事件鑑定人鄉城科技不動產估價師事務所於98
年2月19日將更正後之不動產鑑價報告函送本院後，本院民事執行處乃於98年4月9日發文函送不動產鑑價報告予聲請人、相對人、抵押權人國泰人壽保險股份有限公司及台南縣稅務局新化分局，並於上開函文說明欄第四項詳載：「抵押權人應於文到五日內，檢送他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明正本具狀向本院陳報抵押債權金額，並聲明參與分配」，該函文業經抵押權人於98年4月14日收受。嗣聲請人於98年4月15日具狀聲請調查抵押權人國泰人壽保險股份有限公司實際借款餘額，惟因抵押權人遲未具狀陳報，本件強制執行事件之承辦人員即於98年4月23日發文函請抵押權人國泰人壽保險股份有限公司陳報不動產擔保之實際債權金額為若干，並於98年5月21日再次發文函請抵押權人國泰人壽保險股份有限公司陳報不動產擔保之實際債權金額為若干，若未依限陳報，本院將依法通知該公司法定代理人說明實際抵押權金額，其後仍繼續進行強制執行程序，並未依強制執行法第80條之1第1項之規定撤銷查封，將不動產返還債務人，有上開函稿、鑑價報告、送達證書及民事陳述意見狀附於本院97年度執字第61904號民事執行卷可參，足認本件強制執行事件之承辦人員確已多次就抵押權人國泰人壽保險股份有限公司之實際債權金額為若干進行調查，並續行強制執行程序，難謂有執行職務有偏頗之虞之情形。
⒉又強制執行法第80條之1第1項規定：「不動產之拍賣最低價
額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。」。復徵諸同法第98條第3項，對於不動產拍定後其原有之擔保物權採塗銷主義，同法第34條第2項對抵押權人採強制分配主義，法院對於不聲明參與分配之抵押權人之債權，應依職權列入分配，目前司法實務上對於不申報實際債權之最高限額抵押權人，係依所登記之最高限額列入分配表，以免因拍定後塗銷之失權效果侵害抵押權人之受償性（88年4月司法院司法業務研究會第37期民事法律問題座談研討結論參照）。是以本件強制執行事件之承辦人員因抵押權人遲未具狀陳報不動產擔保之實際債權金額為若干，乃逕依不動產登記謄本所設定抵押權擔保債權總金額：本金最高限額新台幣225萬元之記載，而於98年4月23日發文通知聲請人略以：最高限額抵押權人之優先債權不計利息、違約金已達225萬元，尚不足清償，顯無拍賣實益等語，並無不當。縱聲請人認此有侵害其利益之情事，惟聲請人非不得依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，尚難憑此遽認本件強制執行事件之承辦人員執行職務有偏頗之虞。
㈢、聲請人雖又主張聲請人於98年4月30日聲請承辦人員迴避後，本院民事執行處即於98年5月5日函詢非訟中心謂支付命令有無確定，執行行為明顯有偏頗等語；但查：
⒈按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否
有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例足資參照）。
⒉本件聲請人即債權人持本院96年度促字第53651號支付命令
及其確定證明書為執行名義，聲請對相對人即債務人之財產為強制執行，嗣因相對人於97年12月31日以上開支付命令未經合法送達，尚未確定為由，依強制執行法第12條之規定聲明異議，揆諸前揭判例意旨，本院民事執行處自應依職權予以審查上開支付命令是否已確定？該支付命令是否已具備執行名義之要件？又上開支付命令及其確定證明書，既係由本院非訟中心所核發，則本件強制執行事件之承辦人員為處理相對人之聲明異議，於98年5月5日發文函詢本院非訟中心，請其查復上開支付命令有無合法送達並確定乙節，有相對人聲明異議狀及本院民事執行處上開函稿附於本院97年度執字第61904號民事執行卷可按，係屬執行法院調查證據之方法，於法並無違誤。聲請人以上開情詞置辯，應有誤會，自非可採。
㈣、綜上所述，本件強制執行事件之承辦人員因抵押權人遲未具狀陳報不動產擔保之實際債權金額為若干，乃逕依不動產登記謄本所設定抵押權擔保債權總金額：本金最高限額新台幣225萬元之記載，而於98年4月23日發文通知聲請人略以：最高限額抵押權人之優先債權不計利息、違約金已達225萬元，尚不足清償，顯無拍賣實益等語，並無不當，且其為處理相對人之聲明異議，於98年5月5日發文函詢本院非訟中心，請其查復上開支付命令有無合法送達並確定乙節，係執行法院為審查執行名義是否有效成立而為之調查證據方法，於法亦無違誤。聲請人縱認本件強制執行事件之承辦人員（司法事務官、書記官）因抵押權人遲未具狀陳報不動產擔保之實際債權金額為若干，逕依不動產登記謄本所設定抵押權擔保債權總金額：本金最高限額新台幣225萬元之記載，發文通知聲請人拍賣實益之執行行為，有侵害其利益之情事，惟其主張與「對於強制執行事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之強制執行行為」之執行職務有偏頗之虞之情形亦屬有間，要難僅憑當事人之主觀臆測，而認本件強制執行事件之承辦人員有偏頗之虞。是以聲請人主張本件強制執行事件之承辦人員於執行職務有偏頗之虞之情形，委難採信。從而，聲請人聲請本件強制執行事件之承辦人員應予迴避，於法未合，不應准許。
四、依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年6月22日
民事第三庭審判長法官高榮宏
法官王漢章法官張季芬以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中華民國98年6月22日
書記官顏惠華