裁判字號：最高法院91年台上字第6547號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六五四七號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右一人選任辯護人 吳保仁 律師右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月六日第二審更審判決︵九十一年度上重更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二一、六六二八號︶（甲○○部分係原審依職權送審判，視為甲○○已提上訴），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
丙○○、乙○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾犯殺人未遂等罪案件，經台灣高等法院台中分院判決定應執行有期徒刑五年六月確定，其刑期至民國九十年二月十四日屆滿，惟甲○○於八十七年二月七日，自所服刑之台灣武陵監獄脫逃，經台灣台東地方法院檢察署檢察官依脫逃罪提起公訴，並由台灣台東地方法院發佈通緝。詎甲○○於通緝中，不知悔改，復自八十七年四月十五日上午三時許起至同年十二月十日上午五時許止，或獨自一人，或夥同假釋中之上訴人丙○○，或夥同假釋中之上訴人乙○○，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，騎乘機車，至原判決附表一所示之各便利商店，由甲○○頭戴運動帽、口罩，手持兇器西瓜刀或不明之刀械，進入商店，命店員蹲下，並作勢如不聽從即予砍殺，或抵住店員脖子，以強暴、脅迫之方式，致使各該店員不能抗拒，而劫取如原判決附表一所示之現金及財物，而參與之丙○○或乙○○則負責在外把風接應，得手後，即騎乘機車逃逸。計甲○○有如原判決附表一所示之十九次盜匪犯行，其中丙○○參與原判決附表一編號第、、、、所示之五次盜匪犯行，乙○○參與如原判決附表一編號第２、８、９、、所示之五次盜匪犯行，其各次之犯罪時間、地點、態樣、被害人、盜匪所得財物，詳如原判決附表一所示，盜匪所得之現金由參與者均分，花費完盡，電話卡二十七張由甲○○使用後丟棄，金項鍊一條由甲○○典當，所得現款亦已花盡。甲○○又基於前所述強盜便利商店之同一概括犯意，先於八十八年二月八日二十三時許，在台中縣大里市○○路○○○號陳克生經營之世貿行九九大賣場，購得西瓜刀一支，作為犯案工具，隨即於翌日︵九日︶上午二時五十五分許，獨自騎乘機車，至台中縣大里市○○路○○○號生活彩家便利商店，頭戴運動帽、口罩，手持所購買之西瓜刀，進入商店，命店員 楊立宇 蹲下，因楊立宇未遵從，甲○○竟基於殺人之犯意，以所持之西瓜刀，自上而下，朝楊立宇之左頸部要害揮砍一刀，致使楊立宇倒地不能抗拒後，劫取收銀機內之現金新台幣︵下同︶一萬三千九百三十二元，得手後，騎乘機車逃逸；甲○○於逃離後，恐楊立宇傷重死亡，於同日上午三時許，在大里市○○○路○○號前公共電話打一一０報案，隨即至台中縣大里市大衛橋，將該作案之西瓜刀丟棄在橋下水中，並聯絡友人 劉志成 ，至台南市藏匿。台中縣警察局勤務中心接受報案後，即聯絡該分局仁化派出所員警處理，但楊立宇因頸部受有銳器創約一五‧五〤四‧五公分，致頸動脈斷裂、頸椎骨折，深及脊管，合併大量出血，已於同日上午三時許，傷重死亡。嗣於八十八年二月十四日二十二時許，經警循線在台南市○○街○○○號查獲甲○○，並於八十八年二月二十日，由甲○○帶同警員在台中縣大里市大衛橋下，尋獲其所有供強盜殺人犯罪用之西瓜刀一支，而強盜所得之現款，均已花用完盡等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判甲○○共同連續強盜而故意殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，查扣之西瓜刀一把沒收之，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。依原判決事實欄所載，甲○○固有與丙○○或與乙○○為強盜犯行，但其於八十八年二月九日上午二時五十五分許，在台中縣大里市○○路○○○號生活彩家便利商店之強盜而故意殺人犯行，係獨自為之，並無共犯，而丙○○、乙○○均無與甲○○為強盜而故意殺人之行為，原判決竟論以甲○○共同連續強盜而故意殺人罪刑，與認定之事實不符，自有適用法則不當之違法。㈡、甲○○辯稱於警訊有受刑求，且於警察借提時，檢察官向警員稱﹁以不要打死為原則﹂，故警訊筆錄不實在云云︵見第一審卷第二宗第六十八頁、第六十九頁︶，原審未予理會並說明此辯解何以不足採之理由，自嫌調查未盡並有判決理由不備之違法。㈢、強盜罪乃以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物；而搶奪罪則指乘他人不備，不及抗拒，而公然奪取財物。原判決事實係記載甲○○手持兇器西瓜刀或不明之刀械，命店員蹲下，並作勢如不聽從即予砍殺，或抵住店員脖子，以強暴、脅迫之方式，致使各該店員不能抗拒，而劫取其財物等情；但於理由卻記載﹁行搶﹂之字句︵見原判決第十一頁︶，自有判決理由矛盾之違法。以上諸端雖非上訴意旨所指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。
二、丙○○、乙○○上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認丙○○與甲○○先後有原判決附表一編號第、、、、所示之五次強盜犯行，然其中編號第、部分，丙○○僅應甲○○之邀，騎丙○○母親之機車，陪同前往，丙○○在店外，不知強盜情形，原審未傳訊編號第之被害人 楊程旭 ，究明實情，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決附表一編號第之被害人 徐文職 ，並未目睹強盜現狀，原判決採其證詞，亦有違誤。㈢、原判決附表一編號、之被害人 嚴邦正 、 李政憲 ，當時尚有抗拒能力，與強盜罪之要件不符，原判決論以強盜罪，自有適用法則不當之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實並未認定乙○○如何與甲○○謀議強盜，遽以認定乙○○與甲○○共同強盜，自有適用法則不當之違法。㈡、乙○○於警訊係應警員要求而為陳述，所述內容不實，原判決採為證據，自有未合。㈢、甲○○雖指乙○○有參與強盜犯行，但因乙○○與甲○○有債務糾紛，有證人 李凱倫 、 柯維明 可證，原審未為傳訊調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：(甲)、關於丙○○上訴部分：㈠、楊程旭於警訊時指稱﹁歹徒有二人，一人手持西瓜刀，戴帽及口罩，進入店中喝令我蹲下，即搜括櫃台內收銀機及抽屜內財物，得手後由在外接應之另一歹徒以機車載走逃逸，共損失九千五百八十三元﹂︵見偵字第六六二八號卷第七十六頁正反面︶；核與甲○○於原審所供相符︵見原審上重更㈠審卷第七十八頁、第一二０頁、第一六四頁︶；丙○○亦供認有此次強盜犯行︵見偵字第五一二一號卷第一一六頁正反面︶。丙○○與甲○○有向楊程旭強盜犯行明確，自無再傳訊楊程旭之必要，原審縱未傳訊，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。㈡、被害人徐文職指稱歹徒有二人，由一人持西瓜刀進入，脅迫店員蹲下，搜括抽屜內財物約八千元，後由在外接應把風之另一名歹徒搭載逃逸，經看警員破獲之嫌犯甲○○與丙○○相片，與伊店中錄影帶內之嫌犯，應為同一嫌犯沒錯等語︵見偵字第六六二八號卷第七十七頁反面︶，核與甲○○所稱與丙○○向徐文職之便利商店強盜取款情節相符︵見第一審卷第三宗第一二三頁︶，丙○○亦供認有與甲○○同往該商店；雖辯稱僅在外，不知其情云云，惟原判決已說明此項辯解為不足採之理由，其論斷與經驗法則或論理法則均無違背。上訴意旨指摘原判決採證違法云云，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、刑法之強盜罪指以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物之謂。所謂﹁不能抗拒﹂指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難以抗拒之程度，縱未經抗拒或抗拒失敗，均屬之。據嚴邦正指稱﹁歹徒二人，由一人持西瓜刀進入店中，脅迫我將收銀機內現金交出，我心裏很害怕，就任由歹徒搜括抽屜內財物，之後由在外接應之另一名歹徒騎機車載走逃逸﹂︵見偵字第六六二八號偵查卷第七十九頁反面︶；又李政憲稱歹徒頭戴運動帽，並戴口罩，持一把西瓜刀扛於右肩，嚇令蹲下，搜括財物等語﹂︵見偵字第六六二八號偵查卷第八十二頁︶各等語；甲○○亦供認有持刀強盜搜取財物，依此事實，予以客觀之判斷，上訴人等之行為，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難以抗拒之程度，則原判決認定成立強盜罪，並無適用法則不當之違法情形可言。(乙)、關於乙○○上訴部分：
㈠、原判決事實認定甲○○或獨自一人，或夥同乙○○，或夥同丙○○，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，騎乘機車，推由甲○○騎乘機車，至原判決附表一所示之各便利商店，由甲○○頭戴運動帽、口罩，手持兇器西瓜刀或不明之刀械，進入商店，命店員蹲下，並作勢如不聽從即予砍殺，或抵住店員脖子，以強暴、脅迫之方式，致使各該店員不能抗拒，而劫取如原判決附表一所示之現金及財物，而參與之丙○○或乙○○則負責在外把風接應，得手後，即騎乘機車逃逸等情，於理由欄敘明所憑之證據及其認定之理由，並無適用法則不當之違法情形存在。㈡、甲○○不僅於警訊供稱有與乙○○為強盜行為，復於第一審偵、審中供認有與乙○○為五次盜匪犯行︵見偵字第五一二一號卷第一六九頁︶。雖甲○○於檢察官偵訊時所稱與乙○○為五次強盜乃原判決附表一編號２、７、８、、五次強盜犯行︵見偵字第五一二一號卷第一六九頁反面、第一七０頁︶，然於原審已堅稱其中編號７部分係伊一人所為，原判決已說明甲○○與乙○○所為應係原判決附表一編號第２、８、９、、五次犯行之理由︵見原判決第十一頁︶。上訴意旨就原判決採證認事之適法職權行使，及已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，漫指原判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於乙○○所稱與甲○○有債務糾紛乙節，原審亦予調查，說明不足採之理由︵見原判決第十頁︶，縱未傳訊證人李凱倫、柯維明，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。丙○○、乙○○之上訴，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，渠二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十五日