最高法院102年度台上字第1272號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1272號刑事判決

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二七二號上訴人 林挺中 選任辯護人 丁俊和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月十三日第二審判決（一０一年度上訴字第二九六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二二五四、五六二九號〈原判決漏載〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人林挺中無罪之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品，未遂罪（累犯，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人上訴意旨略以：㈠檢察官於起訴至第一審均未舉出楊綠村於民國一０一年十月五日之檢察官訊問筆錄作為證據，原審於準備及審判程序突襲性提示此證據，未闡明係檢察官舉證或法院依職權調查，若係後者，則未依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定踐行法院依職權調查證據前，應予當事人、辯護人等陳述意見機會之程序，且上訴人之原審辯護人於審判期日已主張該證述為傳聞證據，無證據能力，原判決未為必要說明，有適用法則不當及不載理由之違法。㈡證人楊綠村於上開檢察官訊問時先證稱，當天上訴人並未前往，伊朋友也沒有來等語，此足以證明上訴人並未販賣毒品；嗣楊綠村證稱，伊友人難耐久候先行離去，上訴人應該有帶毒品，但沒有交易等語，其證述明顯衝突，況其未提到毒品之性質、是購買或轉讓，亦未提到上訴人有賺錢，而楊綠村本身在販賣毒品，何需向上訴人購買，又其在上開證述誣陷係與上訴人約定為海洛因交易，何來美言為上訴人開脫？原判決採證與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。㈢原審審判長於審判期日時未提示上訴人是否須和楊綠村對質，伊不懂法律單純回答沒有，因而被視為放棄證人交互詰問權利，原審所踐程序違法，且楊綠村係重要證人，第一審法院屢拘不到，檢察官於第一審判決後始提出楊綠村上開訊問筆錄，而原審既知楊綠村已被拘提到案，竟未依職權對楊綠村為任何調查，逕採該筆錄為證據，違反言詞、直接審理原則，且剝奪上訴人對質、詰問之權利，顯屬違法。㈣上訴人與楊綠村間之通訊監察譯文並無明顯之毒品暗語，亦無毒品種類、數量、交易地點，且「一千二千」，價格亦非特定，違反一般毒品交易常態；又上訴人於警詢中雖供稱，楊綠村打電話給伊，係欲向伊購買海洛因等語，但此不表示上訴人與楊綠村通話時，即明瞭楊綠村係為購買海洛因而來電；原判決採證與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。㈤證人 陳靜儀 於偵查中之證述其證明力薄弱，且經楊綠村證稱，陳靜儀記錯了等語；陳靜儀之證述未經對質詰問程序釐清是否真實，自不得作為認定犯罪之依據，原判決採證違反證據法則等語。
惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明上訴人有其事實欄二所載之販賣海洛因未遂犯行之認定理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊接到楊綠村來電聽不懂在講什麼，好像要向伊買海產，那時伊工作很忙，只敷衍幾句，通話之後，沒與楊綠村碰面，亦未販賣海洛因給楊綠村；陳靜儀不滿伊曾介入其與楊綠村間感情問題才會作證害伊；伊於警詢中雖供稱楊綠村來電可能係要購買海洛因，純係經警方誘導後猜測之詞云云。認非可採，予以指駁。且敘明：上訴人與楊綠村間之通訊監察譯文內容為：「A（楊綠村）：『你那裡有那嗎？』，B（上訴人）：『什麼？』，A：『那』，B：『有阿』，A：『可以一點我嗎？』，B：『好阿。』，A：『一千二千』，B：『好阿』，A：『我在一起的再（在）難過了』，B：『好』」；「A：『你要過來沒』，B：『馬上過去我拿那個一下』，A：『拜託一下』，
B：『好。』」；而證人楊綠村於檢察官訊問時證稱，上揭通訊監察譯文內容係伊向上訴人調海洛因，但該次沒與上訴人見面，亦未調到，因伊朋友沒到；伊朋友要海洛因解癮，伊要以新台幣（下同）一千元或二千元向上訴人買海洛因；伊朋友沒有給伊錢，上訴人也沒賣海洛因給伊等語；證人陳靜儀於偵查中證稱，通訊監察譯文係楊綠村幫朋友向上訴人調海洛因等語；上訴人於警詢中亦供稱，楊綠村打電話給伊，係欲向伊購買海洛因等語。而觀諸上訴人之警詢筆錄，警方之前係在詢問查扣之海洛因是否為上訴人所有，以及施用海洛因之方法、來源等，上訴人亦自承有施用海洛因，並未見有何利誘手段，且上訴人曾因施用毒品經判刑確定，且已執行完畢，自無不知販賣毒品海洛因係屬重罪，衡情，更無隨意編撰回答警方詢問，以自陷囹圄之理，其辯稱警詢係受警方誘導後所為猜測之詞云云，不足採信。另觀諸證人楊綠村於檢察官訊問中，甚多為上訴人開脫之詞，其所為不利上訴人之證述，客觀上顯無設詞構陷之情，尚屬可信。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾之情形。復按：（一）刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，是除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，均具有證據能力，非可因被告或其辯護人、輔佐人空言爭執，而否定其證據適格。本件證人楊綠村於偵查中經傳喚未到，於第一審亦經傳拘未到，嗣於第一審判決後，其於一０一年十月五日經檢察官以證人身分命其具結後而為證述（係楊綠村因案通緝被查獲後，檢察官乃為訊問，見原審卷第四十五頁檢察官之陳述），其在檢察官前所為證述，原判決已說明並無顯不可信之情況，因認其具有證據能力，得為本案證據，於法自無不合。上訴意旨仍就此部分之證據能力加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。又楊綠村上開檢察官訊問筆錄，係由檢察官訊問後函送原審，並非原審依職權調查之證據，自無同法第一百六十三條第三項規定之適用。（二）依卷內資料，上訴人及其原審之辯護人於原審審判期日，經審判長提示及告以楊綠村在檢察官訊問及陳靜儀於偵查中之證述內容，就楊綠村部分，上訴人表示案發當天沒交易毒品，係之後二人再見面；其辯護人表示，楊綠村供述未完成交易係事實；就陳靜儀部分，辯護人表示並非事實；而經訊問有何證據請求調查，其等均稱沒有各等語（見原審卷第四十五、四十七頁背面）。上訴人及其辯護人於原審審理時明知上開證人尚未經詰問，仍不主張傳訊該等證人到庭接受其對質詰問，顯係自行捨棄而不行使其對質詰問權，自無所謂不當剝奪上訴人對質詰問權之行使可言。上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已說明其認定上訴人有本件販賣海洛因未遂犯行所憑之證據及其認定之理由，縱上訴人與楊綠村間之通訊監察譯文內容並未有明顯之毒品暗語、毒品種類、重量、交易地點，以及明確之交易價格等，並不影響其所為之認定。至證人陳靜儀雖證稱上訴人與楊綠村應有完成毒品交易云云，但原判決以楊綠村證稱，陳靜儀係記錯了等語，而認本件毒品尚未完成交易，其採證並無與卷內資料不符之情事。上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
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