裁判字號：臺灣新北地方法院97年勞訴字第51號民事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度勞訴字第51號原告乙○○被告寬大起重有限公司兼法定代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告寬大起重有限公司應給付原告新台幣貳佰壹拾參萬玖仟貳佰壹拾肆元，及自民國九十七年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寬大起重有限公司負擔百分之六十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告寬大起重有限公司如以新台幣貳佰壹拾參萬玖仟貳佰壹拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時本金部分請求新台幣（下同）3,443,136元，嗣減縮為2,912,589元（見本院卷第210頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告自民國95年3月17日起受僱於被告寬大起重有限公司（下稱寬大公司），擔任吊掛作業助手，月薪33,000元。95年9月19日上午，被告派原告至台北縣林口鄉南勢77之11號附近工地工作，同事即吊掛司機作業員丙○○於執行鋼骨吊掛起重作業時，因吊掛之鋼骨不慎鬆脫，致原告閃避不及，遭擊中右腳，造成原告右腳脛骨平台脛腓骨開放性骨折、右膝撕裂傷、左下肢撕裂傷、右下肢骨髓炎等傷害（下稱系爭職業災害）。經當日送醫救治，至96年2月12日始出院，持續住院期間達147日，其間共施行9次手術。第二次住院為96年4月22日至同年5月13日計22日；第三次住院為96年5月31日至96年6月3日計4日；第四次住院為97年
4月20日至97年4月26日計7日，以上合計四次住院期間共
180日。出院後依醫囑持續門診治療，惟骨頭癒合不良並關節活動受限，關節活動度僅約10度，現仍行動不良無法工作。原告自得依勞動基準法第59條規定，請求職業災害補償。
又被告公司員工超過5位，被告應依法為員工投保勞工保險，被告竟未替原告投保勞工保險，原告得依勞工保險條例第72條規定，請求被告賠償。茲就原告得請求下列項目及金額，分述如下：
㈠依勞動基準法第59條第1、2、3款規定，原告得請求：
⒈醫療費用：自95年9月19日起至97年1月3日止之醫療費
用共150,131元。被告雖辯稱其已支付醫療費用云云，然原告將第一次住院期間之診斷證明書及79,453元醫療費用單據交付被告作為申請保險理賠之用，南山人壽保險公司亦依約於96年3月16日理賠予被告傷害醫療保險金20,077元，然被告卻於96年4月10日以薪資名義19,200元抵充95年3月份薪資，餘額877元再移作同年4月份薪資給付原告，故被告所辯為不足採。
⒉短少之原領工資補償：原告平均工資為33,000元，惟發生
系爭職業災害當月（96年9月份），被告寬大公司僅發給原告20,000元，短少13,000元。另自95年10月份起至96年
10月份止計13個月，被告每月僅發給原告19,200元，每月短少13,800元，計短少179,400元（即13,800×13）。
以上合計192,400元（即13,000＋179,400）。
⒊殘廢補償：原告所受傷害，符合勞工保險殘廢給付標準表
之殘廢等級第8級，依勞工保險條例第72條第1項及第54條第1項規定，得按原告平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領殘廢補償費。原告平均工資33,000元，日薪為1,100元，故得請求594,000元（即1,
100元×殘廢等級第8級應給付360日×1.5）。㈡訴外人丙○○係被告寬大公司之受僱人，其因執行職務不法
侵害原告之權利，依民法第188條規定，被告寬大公司應與丙○○負連帶損害賠償之責。茲就原告請求之金額及項目分述如下：
⒈看護費：原告第一次住院期間共147日，住院期間無法行
動，有專人照顧之必要，以一日2,000元計算，合計294,000元。
⒉交通車資：原告自96年2月12日出院後至97年4月4日止
，須至醫院門診追蹤治療，有搭乘計程車就醫之必要，每趟車資為1,100元，共12.5趟，合計13,750元。
⒊減少勞動能力之損失：原告因系爭職業災害受傷，經台大
醫院鑑定結果，減少勞動能力44%。原告平均工資33,000元，則每月減少之收入為14,520元（即33,000×44%）。
原告00年0月0日出生，自96年9月27日起算至依勞動基準法規定滿65歲退休日止，尚得工作9年4個月（計112個月），依 霍夫曼 係數表扣除中間利息後，原告得請求之金額為1,332,344元（即14,520元×霍夫曼係數91.00000000）。
⒋精神慰撫金：原告因系爭職業災害而受傷嚴重，常因驚嚇
無法入眠，且第一次住院期間施行手術達9次，精神及肉體之折磨至深且鉅，爰依民法第195條規定，請求精神慰撫金30萬元。
㈢原告自95年3月17日起受僱於被告寬大公司，至96年9月27
日止計18個月，被告寬大公司均未依勞工退休金條例第14條、第16條規定為原告提繳每月工資6%計算之勞工退休金，致原告權利受損。依同條例第31條規定，原告得請求被告負損害賠償責任。是原告得請求之金額為35,964元（即月平均工資33,000元×6%×18個月）。
㈣以上各項，合計2,912,589元。另被告甲○○係被告寬大公
司負責人，應依公司法第23條、民法第28條規定，與被告寬大公司負賠償責任。
㈤聲明請求：被告應給付原告2,912,589元及自起訴狀繕本送
達翌日（即97年5月30日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：㈠原告受傷期間之醫療費用153,488元，被告已如數給付，故原告該部分請求無理由；至於看護費用請求，因原告係單腳受傷，應無僱請看護之必要；計程車資部分，被告亦已如數給付；另原領工資差額請求部分，被告於事故當月給付原告薪資3萬元，自事故之次月（95年10月份）起至96年10月份止計13個月，被告已給付原告每月底薪19,200元，合計282,800元。被告有替原告投保團體傷害險，係因原告未提供相關受傷證明文件及傷殘證明，致無法為原告請領殘廢給付之保險理賠。關於精神慰撫金請求，因原告於發生系爭職業災害之前一晚，於工地酗酒，方於95年9月19日上午，操作疏忽致吊掛之鋼骨不慎鬆脫擊中右腳，是原告係酒後致警覺性降低，致發生系爭職業災害，應與有過失。㈡被告屢次要求原告提供相關證件以辦理勞工保險投保事項，原告置之不理，致延誤請領勞工保險職業災害之給付。㈢原告出院後，被告多次要求原告回被告上班，惟原告均未回來上班，故其請求減少勞動能力損失為無理由等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自95年3月17日起受僱於被告寬大公司，擔任吊掛作業助手，月薪33,000元。
㈡95年9月19日上午，原告在台北縣林口鄉南勢77之11號附近
工地工作，同事即吊掛司機作業員丙○○於執行鋼骨吊掛起重作業時，因吊掛之鋼骨不慎鬆脫，致原告閃避不及，遭擊中右腳，造成原告右腳脛骨平台脛腓骨開放性骨折、右膝撕裂傷、左下肢撕裂傷、右下肢骨髓炎等傷害。經當日送醫救治，至96年2月12日始出院，持續住院期間達147日，其間共施行9次手術；第二次住院為96年4月22日至同年5月13日計22日；第三次住院為96年5月31日至96年6月3日計4日；第四次住院為97年4月20日至97年4月26日計7日，以上合計四次住院期間共180日。出院後依醫囑持續門診治療，惟骨頭癒合不良並關節活動受限，關節活動度僅約10度。
並有診斷證明書影本1份可稽。
㈢被告未替原告投保勞工保險，亦未提撥勞工退休金。
㈣原告因系爭職業災害受傷致殘廢，經台大醫院鑑定結果為減
少勞動能力44%。並有身心障礙手冊影本1件、台大醫院函
1件附卷可稽（見本院卷第123頁、192、193頁）。㈤被告自事故之次月（95年10月份）起至96年10月份止計13個月，被告僅給付原告每月薪資19,200元。
五、兩造爭執事項要點：㈠被告辯稱原告就系爭職業災害之發生與有過失，有無理由？㈡被告抗辯醫療費用及計程車資均已給付完畢，有無理由？㈢被告抗辯原告所受傷勢無僱請看護之必要，有無理由？㈣被告抗辯係因原告未提供證件，始未為原告投保勞工保險，
有無理由？㈤被告抗辯原告出院後多次要求原告返回上班，原告未回被告
公司上班，故原告不得請求減少勞動能力之損失，有無理由？㈥原告各項請求有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干
？
六、原告主張其發生系爭職業災害，為被告不爭執，惟辯以：原告於事故前一晚酗酒，致警覺性降低，就系爭職業災害之發生與有過失等語，然為原告所否認，被告就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，其該部分抗辯為不足採。
七、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。…」，勞動基準法第59條第1、2、3款定有明文。本件原告發生系爭職業災害，其依上開規定請求被告補償，洵為正當。茲就原告得請求之項目及金額分述如下：㈠醫療費用：原告主張其自95年9月19日起至「97年1月3日
」止支出醫療費150,131元，業據其提出林口長庚醫院醫療費用單據影本為證。另經本院向該醫院函查原告於該院之醫療費用金額，經該醫院函覆檢送之醫療費用單據所示，算至「97年1月3日」之「自費部分」（不含證明書費）醫療費用應為190,543元，此有林口長庚醫院97年8月12日（九七）長庚院法字第0663號函1份及所檢附之醫療費用單據在卷可稽（見本院卷第56至105頁），原告僅請求150,131元，於法自無不可。被告不爭執確有將原告所交付第一次住院期間之診斷證明書及79,453元醫療費用單據申請保險理賠，南山人壽保險公司亦依約理賠原告（保險受益人）傷害醫療保險金20,077元，惟被告於96年4月10日將之用以抵充給付原告95年3月份薪資19,200元，餘額877元再移作同年4月份薪資給付原告等情，並有原告所提南山人壽保險股份有限公司保險金理賠通知書、保險給付證明等影本各1件、薪資袋影本2個可證（見本院卷第114至120頁），故被告所提、原告不爭執真正、最末就診日為「96年11月1日」、合計153,488元醫療費用單據影本（見本院卷第129至136頁），自應扣除20,077元，故被告實際支付原告至96年11月1日止之醫療費用應為133,411元（即153,488－20,077），被告該金額之清償抗辯為有理由，逾此金額之清償抗辯，為不足採。原告請求醫療費用150,131元，扣除被告已支付之133,
411元，則被告尚應給付原告16,720元（150,131－133,411），原告於此金額範圍內之請求為有據，逾此金額之請求，應予駁回。
㈡短少之原領工資補償：原告平均工資為33,000元，發生職業
災害之次月即95年10月份起至96年10月份止計13個月，被告每月僅發給原告19,200元等事實，為被告不爭執，並有被告所提薪（工）資表可憑，原告該部分主張堪信為真正。至於原告雖主張發生事故當月（96年9月份），被告寬大公司僅發給原告2萬元等語，被告寬大公司辯稱係發放3萬元乙節，查被告寬大公司96年9月份發放原告之薪資，係扣除原告先前之借支款項14,900元，餘額15,100元交予原告，合計3萬元，此有被告所提、原告不爭執真正之95年9月份薪（工）資表影本2紙可證（見本院卷第40頁及第142頁），是被告該部分抗辯為有理由。勞動基準法第59條第2款既明定僱主應補償勞工「原領工資」，被告僅給付原告30,000元或底薪19,200元，原告自得依上開規定請求短少之差額。被告就96年9月份短少發給3,000元，及自95年10月份起至96年10月份止計13個月，每月短少13,800元，計短少179,400元（即13,800×13），並有原告所提薪資袋影本可稽。以上總計短少182,400元（即3,000＋179,400）。原告該部分之請求，為有理由，超過此金額之請求，並非有據。
㈢殘廢補償：原告主張其所受傷害，符合勞工保險殘廢給付標
準表之殘廢等級第8級，依勞工保險條例第72條第1項及第
54條第1項規定，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領殘廢補償費，以其告平均工資33,000元，日薪為1,100元，故得請求594,000元（即1,10
0元×殘廢等級第8級應給付360日×1.5）等語，為被告否認。查，98年1月23日修正公布之勞工保險條例第54條第
1項規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五，請領失能補償費。」（按：舊法稱殘廢補償費），由此可知，請領失能補償費，須以「經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果」為要件，始得請領。經本院向長庚醫院林口分院函詢原告之傷勢是否已症狀固定而治療終止乙節，經該院函覆表示：97年5月1日原告最近一次回診時，當時其關節活動仍受阻，需持續門診追蹤治療，依病患傷勢研判，其治療仍需繼續等語，此有林口長庚醫院97年8月12日（九七）長庚院法字第0663號函1份在卷可徵（見本院卷第56頁），且原告其後復於97年10月2日及同年10月16日再次進行右腿自體靜脈移植及清瘡手術，亦有長庚醫院病歷資料1份（置於卷外）及台大醫院函1件足憑（見本院卷第192頁），足認原告之傷勢猶有持續治療之必要，症狀尚未固定，故尚未符合勞工保險條例第54條第1項之規定，原告該部分請求，洵非正當。
八、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第188條第1項本文、第19
3條第1項分別定有明文。本件原告主張訴外人丙○○係被告寬大公司之受僱人，其因執行職務，過失侵害原告之權利，致原告受有上開傷害，為被告所不爭執，是原告依上開規定，請求被告寬大公司應與丙○○負連帶損害賠償之責，乃為有據。茲就原告得請求之金額及項目分述如下：
㈠看護費：原告主張其第一次住院共計147日，住院期間無法
行動，有專人照顧之必要，以一日2,000元計算，請求294,
000元等語，被告否認，辯以：原告傷勢無專人看護之必要等語。查，原告之傷勢為右腳脛骨平台脛腓骨開放性骨折、右膝撕裂傷、左下肢撕裂傷、右下肢骨髓炎等，有長庚醫院林口分院診斷證明書影本在卷足憑，並有原告所提受傷照片
6張（另置於本院卷之證物袋內）可稽，衡其傷勢頗為嚴重，於住院期間無法下床或自理，當有僱請專人看護之必要，被告該部分抗辯，顯無足取。原告第一次至第四次住院期間共計180日，惟原告僅請求其中147日之看護費用，於法自無不可。按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年台上字第1543號裁判意旨）。本件原告住院期間係由其配偶看護，依民法第19
3條及揆諸上開最高法院裁判意旨所揭，自得請求看護費之損害。原告主張以一日2,000元為看護費計算標準，為被告不爭執，並與一般行情相符，是原告得請求之看護費損害金額為294,000元（即147×2,000），應予准許。
㈡交通車資：原告主張自96年2月12日出院後至97年4月4日
止，須至醫院門診追蹤治療，有搭乘計程車就醫之必要，每趟計程車資1,100元，共12.5趟，合計13,750元，為所被告不爭，故其該部分之主張，堪信為真正。至於被告雖辯稱其已清償計程車資云云，為原告否認，被告就此未舉證以實其說，所辯並非足採。
㈢減少勞動能力之損失：原告主張因傷勢其經台大醫院鑑定結
果，計減少勞動能力44%，其每月平均工資33,000元，則每月減少之收入14,520元（即33,000×44%）。原告為00年0月0日出生，自96年9月27日起算至依勞動基準法規定滿65歲退休日止，尚得工作9年4個月（計112個月），依霍夫曼係數表扣除中間利息後，原告得請求之金額為1,332,344元等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查，原告主張其因前開傷害，經台大醫院鑑定後，受有勞動能力減損之比例達44%之事實，有台大醫院98年2月4日校附醫秘字第0980900413號函1份足憑（見本院卷第192、193頁），復為被告不爭執（見本院卷第198頁反面之98年3月5日言詞辯論筆錄），原告此部分之主張，堪信為真。原告為00年0月0日生，有其年籍資料在卷可查，每月平均工資33,000元，以原告發生系爭職業災害當日95年9月19日起算至原告年滿65歲退休日即106年1月2日止，計10年3月又15天，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為3,354,145元【計算方式為：(000000X8.00000000+(000000X0.00000000)X0.00000000)=0000000.000000000。其中8.00000000為年別單利5%第10年霍夫曼累計係數，
0.00000000為未滿一年日數折算年數之比例，0.00000000為年別單利5%第11霍夫曼單期係數。採四捨五入，元以下進位】。原告減少勞動能力之比例為44%，故原告得請求減少勞動能力損失之金額應為1,475,824元（即3,354,145×0.44）（元以下四捨五入），原告僅請求1,332,344元，自無不許。其該部分請求，為有理由。至於被告所辯其於原告出院後要求原告返回上班，但原告未返回上班，故不得請求勞動能力減損之損失乙節，查原告自受傷後迄今猶持續治療中，無法恢復工作，有上開長庚醫院林口分院病歷及台大醫院函文各1份可稽，原告傷勢既未痊癒，既無法返回工作上班，且原告是否返回上班與其勞動能力有無減損乃分屬二事，被告上開抗辯，要無可採。
㈣精神慰撫金：原告因系爭職業災害而受有如上所示之嚴重傷
勢，第一次住院期間即施行手術達9次，其後復有第二、三、四次手術，迄今仍持續治療中，精神及肉體之折磨至深且鉅，其依民法第195條規定，請求精神慰撫金，洵為正當。
爰審酌原告傷勢所受之精神痛苦程度、雙方身分及經濟地位、財產狀況（見卷附兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表）等一切情狀，認原告請求精神慰撫金30萬元，尚為允適，應予准許。
九、原告主張其自95年3月17日起受僱於被告寬大公司，至96年
9月27日止計18個月，被告寬大公司均未依勞工退休金條例第14條、第16條規定為原告提繳每月工資6%計算之勞工退休金，爰依同條例第31條規定，請求被告負損害賠償責任等語。原告主張被告寬大公司未於原告上開受僱期間為原告提繳每月工資6%計算之勞工退休金之事實，雖為被告不爭執，然查，依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，於勞工退休時支付（最高法院92年度台上字第2152號判決供參）。雇主固應為適用勞動基準法之本國籍勞工，按月提繳不低於勞工每月工資6%之退休金儲存至勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，勞工年滿60歲時，由勞工自行向勞保局申請個人專戶之退休金（參勞工退休金條例第6條、第7條、第14條規定），然如前所述，退休金性質仍屬工資，係由雇主按月「自勞工工資中提繳」不低於勞工每月工資6%之退休金儲存至勞工退休金個人專戶，而本件原告前開請求短少之原領工資補償，已由本院認定准許原告按原領工資之「全額」補償如前，則被告寬大公司當無從其中提繳原告繳原告每月工資6%之退休金之理，該部分原告自不得再行重複請求，是原告該部分之主張，要非有據。
十、至於被告辯稱係因原告未提供證件，方未為原告投保勞工保險乙節，為原告否認，並稱：被告寬大公司就其公司全部員工均未替之投保勞工保險等語。被告上開所辯，屬於非常態事實，而為變態之事實，其應就該變態之事實負舉證責任，然其未舉證以實其說，所辯無足憑採。
十一、另原告主張被告甲○○為被告寬大公司負責人，應依公司法第23條、民法第28條規定，與被告寬大公司負賠償之責乙節。按民法第28條規定，乃法人之董事或其他有代表權之人因執行職務加損害於他人時，法人應與該行為人連帶負賠償之責任，與本件之情形不同，原告依該條請求，並非有據。至於公司法第23條第2項雖規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，然本件被告甲○○雖於執行業務，未依勞工保險條例規定為原告投保勞工保險，而有違法法令之情形，然原告係基於勞動基準法第59條規定、民法侵權行為法律關係請求，亦據本院分別各為認定准駁如上，並非基於勞工保險條例第72條規定而為准許，故原告之損害與被告甲○○執行業務未替原告投保勞工保險二者間，無相當因果關係存在。因此，原告請求被告甲○○應與被告寬大公司負賠償之責，尚非有據。
十二、綜上，原告基於勞動基準法上開規定、侵權行為法律關係，請求被告寬大公司給付2,139,214元（醫療費用16,720元＋短少之原領工資補償182,400元＋看護費294,000元＋交通車資13,750元＋減少勞動能力之損失1,332,344元＋精神慰撫金300,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則非有據，應予駁回。
十三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
十四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中華民國98年4月28日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月29日
書記官簡曉君