裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第107號上訴人即被告 游皓 炫指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1377號中華民國107年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1744號、107年度偵字第11018號、第15452號；移送併辦案號：107年度毒偵字第4078號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游 皓炫 前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣於88年1月26日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於88年1月25日，以88年度偵字第372號為不起訴處分確定。詎其於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，又於89年1月7日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於89年1月5日，以88年度毒偵字第2860號、88年度毒偵緝字第213號為不起訴處分確定。其後，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第710號判刑確定後，仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品 海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，先於107年4月10日晚上11時許，在臺中市○○區○○路○○號之住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；5分鐘後，再以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、又明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於107年2月底，在臺中市○○區○○路○○號之住處，自不詳姓名年籍之成年人處取得如附表三編號二所示之大麻，而無故持有之。
三、又明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於附表一所示之交易時間、交易地點，依附表一所示之交易過程，以附表一所示之交易價格，各販售附表一所示之海洛因與附表一所示之購毒者。
四、嗣經警於107年4月11日上午9時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往 游皓炫 位於臺中市○○區○○路○○號之住處執行搜索，並當場扣得附表三所示之物，始悉上情。
五、案經臺中市政府警察局第四分局報請及臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定上訴人即被告（下稱被告）游皓炫犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，於原審準備程序、審理及本院準備程序時復均同意具有證據能力（見原審卷第61頁正反面、88頁反面；本院卷第199至200頁），本院認以之為證據亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告游皓炫對於上開犯罪事實，迭自檢察官偵查中、原審準備程序、審理，及於本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見107偵11018卷二第31至33、112頁反面、113頁；原審卷第55頁反面至56頁反面、95頁正反面；本院卷第193至198、257至263頁），核與如附表一所示之購毒者即證人 謝德彰 、 廖紹呈 、 馬靜安 於警詢及檢察官偵查中之證述均相符（見107他1497卷第90、109頁正反面、166至168、205頁；107偵11018卷一第56至60、119頁正反面），被告與各該購毒者前均有因施用第一級毒品海洛因案件，經送觀察勒戒、強制戒治或經法院判刑確定並已執行完畢之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第75至104頁；謝德彰部分見本院卷第123至133頁；廖紹呈部分見本院卷第135至154頁；馬靜安部分見本院卷第155至162頁），且被告於107年4月11日為警查獲時所採取之尿液，經送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命均陽性反應，有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及該公司107年4月30日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）各1紙附卷（見107偵11018卷一第45頁；107偵11018卷二第114頁）可稽，足見被告與各該購毒者對於其等所交易之物確實均為毒品海洛因，自均無誤認之可能；此外，並有扣案附表三所示之物、卷附附表二所示行動電話通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、附表一所示行動電話門號之查詢資料及被告與附表一所示之購毒者持用行動電話通聯之雙向通聯紀錄等在卷可證。另外，扣案附表三編號一至三所示之物，經送驗後分別檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計5.01公克，空包裝總重1.13公克）、第二級毒品大麻成分（驗後淨重4.31公克，空包裝重1.02公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重0.4535公克），有上開調查局濫用藥物實驗室鑑定書、函及草屯療養院鑑驗書在卷可憑，足認被告之自白應與事實相符。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月
9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣於88年1月26日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官於88年1月25日，以88年度偵字第372號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，又於89年1月7日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官於89年1月5日，以88年度毒偵字第2860號、88年度毒偵緝字第213號為不起訴處分確定；其後，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年8月5日，以93年度上訴字第710號判決判處應執行刑有期徒刑1年10月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑。是本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5年之期間，然被告既曾於觀察勒戒執行完畢5年內再犯，並經2次觀察勒戒後，依法追訴處罰，已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，甚至3犯，顯見其再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
三、再按，販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與附表一所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而犯販賣第一級毒品海洛因之必要，尚且被告於原審準備程序時供陳：我是賺量差，我跟上游購買毒品，會撥一點起來供自己施用，再以原價賣出等語（見原審卷第25頁反面），益見被告係以量差之方式牟利，其主觀上各次販賣毒品均具有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告前開自白均與事實相符。本件事證業臻明確，被告上開施用第一、二級毒品、持有第二級毒品、販賣第一級毒品之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告因施用、販賣而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為或併行為之時空互異，應予分論併罰。
四、被告係以不同方式、先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第25頁反面、26頁），起訴書認被告施用毒品部分，應論以想像競合，容有誤會。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告就犯罪事實三之附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，均予以減輕其刑。
六、又被告於偵查中雖供出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為「 小葛 」 詹龍雄 、第二級毒品大麻之來源為「 王啟源 」等語。惟查：於原審審理期間因仍在指揮偵辦中，尚未依其供述而查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方檢察署107年8月7日中檢 宏敦 107偵11018字第1079064707號函在卷（見原審卷第79頁）可佐。被告上訴本院後，仍就相同事證請求調查，經本院分別再次向臺中市政府警察局第四分局、臺灣臺中地方檢察署函詢結果：㈠就被告所指大麻部分，臺灣臺中地方檢察署以108年1月23日中檢宏敦107偵11018字第1089008422號函文及臺中市政府警察局第四分局108年3月12日中市警四分偵字第1080004411號函文均復本院稱並未因而查獲王啟源販賣毒品大麻與被告等語（見本院卷第187、217頁），且經本院調閱被告所指之王啟源之前科資料，並無任何毒品之不良素行，現亦未因毒品案遭偵辦中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第121、173頁）可按，足見本案確實無因被告供出第二級毒品來源大麻為王啟源因而查獲之事實。㈡至就被告所指海洛因、甲基安非他命部分，臺灣臺中地方檢察署以108年1月23日前揭函文函復本院稱「小葛」部分目前仍偵辦中等語（見本院卷第187頁），稽諸被告於本案警詢中指稱其分別於107年4月4日在其住處向「小葛」詹龍雄購買海洛因1錢1萬6,000元、甲基安非他命1錢4,000元，合計2萬元，另於107年4月9日在其住處向詹龍雄購買海洛因2錢、甲基安非他命1錢合計3萬6,000元等語（見107偵11018卷二第40頁反面），於偵訊時指稱：107年4月10日傍晚我向「小葛」購買1萬6千元的海洛因，及4千元的甲基安非他命（見107偵11018卷二第33頁），於本院108年1月28日準備程序時亦供述上開警偵訊所述均實在（見本院卷第200、201頁），上情並均經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署偵辦中，此有該分局108年3月12日中市警四分偵字第1080004411號函文及隨函檢附移送書在卷（見本院卷第217至223頁）可稽，惟經檢察官查證結果，認為被告所指「小葛」即詹龍雄被訴於107年4月4日、9日均同時販賣毒品海洛因、甲基安非他命與被告，及於107年6月11日轉讓海洛因與被告等情，犯罪嫌疑均屬不足，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第4723號、第7886號為不起訴處分，此有該不起訴處分書在卷（見本院卷第229至231頁）可參；至被告於本院審理時復供稱：我自107年3月初開始就向詹龍雄拿毒品，剛開始沒有收錢，到後來才收錢，但詹龍雄給我毒品的日期我確實記不清楚了（見本院卷第256頁），然此部分均未經檢警單位予以偵辦，亦難認其本案販賣毒品海洛因或併施用毒品海洛因、甲基安非他命之來源即為詹龍雄。㈢是以，被告就其本案施用第一、二級毒品，及販賣第一級毒品之來源，均無法證實即為詹龍雄。本案被告以上所犯各罪尚均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。又因無法證明被告犯罪事實二所示持有大麻之來源為王啟源，故本院於此部分事實更正為被告自不詳姓名年籍之成年人處取得附表三編號二所示之大麻，以上均附此說明
七、復按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有3人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減輕其刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯附表一所示販賣第一級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減之。
八、至臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第4078號案件移送本院併案審理部分，與已起訴且經本院有罪認定之犯罪事實一部分係同一事實，本院依法即應予審理，附此說明。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前有多次施用毒品前科，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，一犯再犯，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量施用毒品僅戕害己身，其持有第二級毒品大麻數量非多，販賣第一級毒品之次數非多，對象僅有3人，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大」等一切情狀，分別量處如原審判決
主文所示之刑，並就持有第二級毒品、施用第二級毒品部分，均諭知如易科罰金之折算標準，及各定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。再說明「數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）；至於是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。本案被告所犯附表一所示之各罪、施用第一級毒品部分，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；而被告於本院宣判時已逾50歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。因此，對於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，是以，本院綜合上情就被告所犯附表一所示各罪及施用第一級毒品部分，合併定如主文所示應執行之刑。」暨認「五、本件被告因販賣毒品所得之財物，各如附表一所示之金額（編號三、四部分，被告未取得販毒價金，編號七部分，被告有收到價金，起訴書漏未敘及），業經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收。六、扣案如附表三編號一至三所示之物，經送驗後分別檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計5.01公克，空包裝總重1.13公克）、第二級毒品大麻成分（驗後淨重4.31公克，空包裝重1.02公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重0.4535公克），有上開調查局濫用藥物實驗室鑑定書、函及草屯療養院鑑驗書在卷可稽；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；又上開第一級毒品海洛因，為被告最後一次販賣第一級毒品犯行後所查獲剩餘之物，亦據被告供承在卷（見本院卷第56頁），參照前揭最高法院判決意旨，應於其最後一次犯行即如附表一編號七所示犯行之主文項下宣告沒收銷燬之；另扣案之第二級毒品甲基安非他命、大麻，則分別於施用、持有第二級毒品主文項下沒收銷燬之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。七、扣案如附表三編號四、五所示之物，均為被告供本件販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。八、扣案如附表三編號六所示之分裝袋，為被告所有均尚未使用，即非如附表一所示各次已完成販賣毒品犯行所用以盛裝毒品之物，亦非如附表三編號一至三所示扣案已盛裝毒品之夾鏈袋，核其性質乃其所有預備供盛裝所販賣毒品所用之物，參酌上開最高法院判決意旨之精神，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告最後一次販賣毒品犯行，即如附表一編號七所示犯行之主文項下，予以宣告沒收之。九、扣案如附表三編號七所示之注射針筒，則為被告所有預備供施用第一級毒品所用之物，業據被告供承無訛（見本院卷第56頁反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定，諭知沒收。十、至其餘扣案如附表四所示之物，均無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。」經核所為認事用法均無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨以其有供出毒品海洛因、甲基安非他命來源均為「小葛」詹龍雄，毒品大麻來源為王啟源，請求依法再減輕其刑等語，指摘原判決不當。惟被告本案並無因供出毒品來源因而查獲之事實，已如前述，茲不再重複贅述。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告本案所犯施用第一級毒品罪法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，所犯施用第二級毒品罪法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，所犯持有第二級毒品罪法定本刑為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金之罪，所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金之罪，被告就其販賣第一級毒品部分符合偵審中自白、酌減輕其刑等規定，依法遞減輕其刑後，法定最低本刑僅為有期徒刑7年6月，則原審審酌上開一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪，僅依序分別量處有期徒刑7月、3月、3月、7年7月至7年10月不等之刑度，並就得易科罰金部分，在各刑中之最長期以上（有期徒刑3月），各刑合併之刑期（有期徒刑6月）以下定其應執行之刑有期徒刑5月及諭知如易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分，亦在各刑中之最長期以上（有期徒刑7年10月），各刑合併之刑期（有期徒刑54年4月）以下定其應執行之刑有期徒刑9年，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦均無違於內部界線與外部界線。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑、定刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官謝志明移送併辦，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品、販賣第一級毒品部分，均得上訴。
施用第二級毒品、持有第二級毒品部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國108年5月30日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：游皓炫販賣第一級毒品海洛因┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐│編│購│交易時間、地點│交易過程、販賣毒品種類及交易價│主文││號│毒││格（新臺幣）││││者││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│一│謝│107年3月8日下午5│謝德彰於107年3月8日凌晨3時│（原審）││︵│德│時50分許，臺中市00000000000000000000000000000000○○○區○○路○○號│時48分56秒（依原審職權調閱之雙│級毒品，處有期││訴││游皓炫住處│向通聯紀錄所顯示之時間為據），│徒刑柒年玖月。││書│││以其所持用門號0000000000號行動│扣案如附表三編││附│││電話與游皓炫所持用門號00000000│號四、五所示之││表│││00號行動電話聯絡毒品交易事宜。│物及販賣第一級││編│││游皓炫於左列時間、地點販賣並交│毒品所得新臺幣││號│││付海洛因1包與謝德彰，並向其收│參仟元，均沒收││1│││取價金1000元，游皓炫另於107年3│。││︶│││月9日，收取積欠之價金2000元。││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│二│謝│107年3月9日下午3│謝德彰於107年3月9日上午11時│（原審）││︵│德│時10分許，臺中市│35分2秒、中午12時16分36秒、下│游皓炫販賣第一││起│彰○○○區○○街附近│午1時27分7秒、2時43分9秒、│級毒品，處有期││訴│││2時53分58秒、3時8分50秒（依│徒刑柒年拾月。││書│││原審職權調閱之雙向通聯紀錄所顯│扣案如附表三編││附│││示之時間為據），以其所持用門號│號四、五所示之││表│││0000000000號行動電話與游皓炫所│物及販賣第一級││編│││持用門號0000000000號行動電話聯│毒品所得新臺幣││號│││絡毒品交易事宜。游皓炫於左列時│陸仟元，均沒收││2│││間、地點販賣並交付海洛因2包與│。││︶│││謝德彰，並向其收取價金6000元。││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│三│廖│107年3月12日下午│廖紹呈於107年3月12日下午2時│（原審）││︵│紹│3時30分許，臺中│46分3秒（依原審職權調閱之雙向│游皓炫販賣第一││起│呈│市○○區○○路00│通聯紀錄所顯示之時間為據），以│級毒品，處有期││訴││號游皓炫住處│其所持用門號0000000000號行動電│徒刑柒年柒月。││書│││話與游皓炫所持用門號0000000000│扣案如附表三編││附│││號行動電話聯絡毒品交易事宜。游│號四、五所示之││表│││皓炫於左列時間、地點販賣並交付│物，均沒收。││編│││海洛因1包與廖紹呈，廖紹呈尚未│││號│││支付毒品價金1000元。│││3││││││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│四│廖│107年3月19日上午│廖紹呈於107年3月19日上午11時│（原審）││︵│紹│11時30分許，臺中│11分5秒、11時20分48秒（依原審│游皓炫販賣第一││起│呈│市○○區○○路00│職權調閱之雙向通聯紀錄所顯示之│級毒品，處有期││訴││號游皓炫住處│時間為據），以其所持用門號0000│徒刑柒年柒月。││書│││000000號行動電話與游皓炫所持用│扣案如附表三編││附│││門號0000000000號行動電話聯絡毒│號四、五所示之││表│││品交易事宜游皓炫於左列時間、地│物，均沒收。││編│││點販賣並交付海洛因1包與廖紹呈│││號│││，廖紹呈尚未支付毒品價金1000元│││4│││。│││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│五│廖│107年4月3日下午3│游皓炫於左列時間、地點販賣並交│（原審）││︵│紹│時30分許，臺中市│付海洛因1包與廖紹呈，並向其收│游皓炫販賣第一││起│呈○○○區○○路○○號│取價金1000元。│級毒品，處有期││訴││游皓炫住處││徒刑柒年捌月。││書││││扣案如附表三編││附││││號五所示之物及││表││││販賣第一級毒品││編││││所得新臺幣壹仟││號││││元，均沒收││5││││││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│六│馬│107年3月底某日，│馬靜安於左列時間前之某時，以其│（原審）││︵│靜│臺中市○○區○○│所持用門號0000000000號行動電話│游皓炫販賣第一││起│安│路00號游皓炫住處│內所安裝之通訊軟體LINE與游皓炫│級毒品，處有期││訴│││所持用門號0000000000號行動電話│徒刑柒年捌月。││書│││內所安裝之通訊軟體LINE聯絡毒品│扣案如附表三編││附│││交易事宜。游皓炫於左列時間、地│號四、五所示之││表│││點販賣並交付海洛因1包與馬靜安│物及販賣第一級││編│││，並向其收取價金1000元。│毒品所得新臺幣││號││││壹仟元，均沒收││6││││。││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│七│馬│107年4月10日下午│馬靜安於左列時間前之某時，以其│（原審）││︵│靜│4時許，臺中市○│所持用門號0000000000號行動電話│游皓炫販賣第一││起│○○○區○○路○○號游│內所安裝之通訊軟體LINE與游皓炫│級毒品，處有期││訴││皓炫住處│所持用門號0000000000號行動電話│徒刑柒年捌月。││書│││內所安裝之通訊軟體LINE聯絡毒品│扣案如附表三編││附│││交易事宜。游皓炫於左列時間、地│號一所示之物，││表│││點販賣並交付海洛因1包與馬靜安│均沒收銷燬之。││編│││，並向其收取價金1000元。│扣案如附表三編││號││││號四至六所示之││7││││物及販賣第一級││︶││││毒品所得新臺幣││││││壹仟元，均沒收││││││。│└─┴─┴────────┴───────────────┴───────┘附表二：游皓炫販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文┌─┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│待證之犯罪│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文││號│事實││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│附表一編號│謝德彰所持用│107年3月8│A：喂│││一│之0000000000│日凌晨3時15│B：喂， 我德維 （音譯）││││號行動電話（│分42秒（此為│A：哦好││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：明天下午一樣幫我用一下││││游皓炫所持用│文所載時間，│A：好啦││││之0000000000│依原審職權調│B：不要給我動啦││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：好啦││││代號A）│紀錄之時間為│B：硬的硬的一樣再用一下這樣│││││凌晨3時15分│，剛剛你跟我說，我沒有帶│││││52秒）│到，害我痛苦到，幹您良││││││A：好啦││││││B：我明天中午要去 員林 忙，忙││││││完再打給你嘿││││││A：好啦好啦│││├──────┼──────┼──────────────┤│││游皓炫所持用│107年3月8│A：喂，董欸，抱歉抱歉││││之0000000000│日下午5時7│B：哦││││號行動電話（│分29秒（此為│A：運氣壞││││代號A）撥打│筆錄中留存譯│B：哦││││謝德彰所持用│文所載時間，│A：阿我就..路逼豆幫你準備好││││之0000000000│依原審職權調│了││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：（含糊）││││代號B）│紀錄之時間為│A：嘿阿，準備好就看看看，上│││││下午5時7分45│去樓上躺，躺到忘記│││││秒）│B：哦││││││A：嘿阿，你過來啊││││││B：好好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││謝德彰所持用│107年3月8│A：哪裡││││之0000000000│日下午5時48│B：哪裡，樓下坐一下，我過來││││號行動電話（│分49秒（此為│一下，樓下││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│A：樓下││││游皓炫所持用│文所載時間，│B：好，出來門口││││之0000000000│依原審職權調│││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號A）│紀錄之時間為││││││下午5時48分││││││56秒）││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│附表一編號│謝德彰所持用│107年3月9│A：喂│││二│之0000000000│日上午11時34│B：吵醒你了嗎？││││號行動電話（│分44秒（此為│A：沒啦，剛起來││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：你沒叫他給我打一下││││游皓炫所持用│文所載時間，│A：蛤？││││之0000000000│依原審職權調│B：叫他打給還是怎樣││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：好，我再打給他││││代號A）│紀錄之時間為│B：你跟他說double（音譯）他│││││上午11時35分│就知道了│││││2秒）│A：double（音譯）？││││││B：嗯，你跟他說要double（音││││││譯）的││││││A：好││││││B：好了再打給我││││││A：好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││謝德彰所持用│107年3月9│A：喂││││之0000000000│日中午12時16│B：有在家嗎？││││號行動電話（│分25秒（此為│A：我在家，但是我現在要出去││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：你等我一下，我馬上到，我││││游皓炫所持用│文所載時間，│錢先拿給你││││之0000000000│依原審職權調│A：哦好││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：好││││代號A）│紀錄之時間為││││││中午12時16分││││││36秒）││││├──────┼──────┼──────────────┤│││謝德彰所持用│107年3月9│A：喂││││之0000000000│日下午1時26│B：喂，有沒有聯絡到││││號行動電話（│分43秒（此為│A：我跟你說，還沒，他現在的││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│情形，沒關係，我聯絡那個││││游皓炫所持用│文所載時間，│ 阿國 ，我叫他││││之0000000000│依原審職權調│B：去給他盧一下││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：我叫他快一點用過來，等一││││代號A）│紀錄之時間為│下用好，我馬上打給你│││││下午1時27分7│B：好│││││秒）││││├──────┼──────┼──────────────┤│││游皓炫所持用│107年3月9│A：喂，你過來││││之0000000000│日下午2時42│B：好││││號行動電話（│分44秒（此為│││││代號A）撥打│筆錄中留存譯│││││謝德彰所持用│文所載時間，│││││之0000000000│依原審職權調│││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號B）│紀錄之時間為││││││下午2時43分9││││││秒）││││├──────┼──────┼──────────────┤│││謝德彰所持用│107年3月9│A：喂││││之0000000000│日下午2時53│B：喂，你會不會等他，我車子││││號行動電話（│分48秒（此為│還沒好││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│A：好啊，你在哪││││游皓炫所持用│文所載時間，│B： 文賢 ││││之0000000000│依原審職權調│A：文賢街││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：澎湖冠（音譯）旁邊這條││││代號A）│紀錄之時間為│A：澎湖冠（音譯）的旁邊，豐│││││下午2時53分│原國中那│││││58秒）│B：嘿阿，後面，豐原國中大門││││││正後面││││││A：旁邊││││││B：對對對，46，這裡有一棟大││││││樓││││││A：嘿││││││B：46號你到這打給我││││││A：好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││游皓炫所持用│107年3月9│A：喂，到了││││之0000000000│日下午3時8│B：到了哦，你有看到一臺 賓士 ││││號行動電話（│分32秒（此為│嗎？││││代號A）撥打│筆錄中留存譯│A：我是在文賢街和一條接 雷仔 ││││謝德彰所持用│文所載時間，│前面這條││││之0000000000│依原審職權調│B：你到溝子裡面這裡而已││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：溝子裡面進去而已，對阿││││代號B）│紀錄之時間為│B：對阿，你溝子進來是不是有│││││下午3時8分50│一臺遊覽車│││││秒）│A：嘿對遊覽車在那裡沒有錯││││││B：遊覽車過去差不多10、20公││││││尺，你的右手邊就有一棟大││││││樓了，有嗎， 鞏維 哦││││││A：嘿阿有阿││││││B：鞏維這棟，你摩托車靜下來││││││，你走到門口那，我幫你把││││││門打開││││││A：哦好│├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│三│附表一編號│廖紹呈所持用│107年3月12│B： 玄哥 ，我 阿成 ，我等一下過│││三│之0000000000│日下午2時45│去找你方便嗎？││││號行動電話（│分54秒（此為│A：好││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：哦好，掰掰││││游皓炫所持用│文所載時間，│││││之0000000000│依原審職權調│││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號A）│紀錄之時間為││││││下午2時46分3││││││秒）││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│四│附表一編號│廖紹呈所持用│107年3月19│A：喂│││四│之0000000000│日上午11時10│B：5號那天去找你哦││││號行動電話（│分52秒（此為│A：好││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：好││││游皓炫所持用│文所載時間，│A：靠邀，淦 林良 ，你不早說，││││之0000000000│依原審職權調│機掰勒阿││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號A）│紀錄之時間為││││││上午11時11分││││││5秒）││││├──────┼──────┼──────────────┤│││廖紹呈所持用│107年3月19│B：玄哥，我到了││││之0000000000│日上午11時20│A：好││││號行動電話（│分45秒（此為│B：好││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│││││游皓炫所持用│文所載時間，│││││之0000000000│依原審職權調│││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號A）│紀錄之時間為││││││上午11時20分││││││48秒）││└─┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘附表三：應予沒收之物┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第一級毒品海洛因3包（即鑑定書中原編號1-1、│游皓炫│已扣案│││1-2、1-4）及其包裝袋（驗後淨重合計5.01公克│││││，空包裝總重1.13公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│第二級毒品大麻1包及其包裝袋（驗後淨重4.31公│游皓炫│已扣案│││克，空包裝重1.02公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.4535公│游皓炫│已扣案│││克）及其包裝袋│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│四│iPhone6S廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000│游皓炫│已扣案│││000000號SIM卡1枚）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│五│電子磅秤2組│游皓炫│已扣案│├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│六│夾鏈袋1批│游皓炫│已扣案│├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│七│注射針筒3組│游皓炫│已扣案│├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│八│新臺幣12,000元│游皓炫│已扣案│└─┴──────────────────────┴────┴──────┘附表四：不予沒收之物┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│白色粉末1包（即鑑定書中原編號1-3）│游皓炫│①已扣案│││││②經檢驗未含│││││毒品成分│├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│INFOCUS廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000│游皓炫│已扣案│││000000號SIM卡1枚）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│SAMSUNG廠牌行動電話1支（無SIM卡）│游皓炫│已扣案│├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│四│ASUS廠牌平板1臺（含門號0000000000000號SIM│游皓炫│已扣案│││卡1枚）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│五│新臺幣14,600元│游皓炫│已扣案│└─┴──────────────────────┴────┴──────┘