裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國102年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第199號上訴人即被告 潘尚志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年10月29日第一審判決（102年度訴字第56號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度臺上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告潘尚志（下稱上訴人）不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：上訴人曾於民國96年初犯毒品危害防制條例罪，後於101年12月20日因為毒品調驗人口，經警方採尿送驗呈嗎啡、可待因、安非他命陽性反應，距犯毒品罪時間已超過5年，是否適用先觀察、勒戒或強制戒治程序。又上訴人於審理時坦承不諱，且任意性自白，是否屬於自白行為，懇請准予上訴人改過自新的機會，能從輕量刑云云。
三、按施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有處罰明文。故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。業經最高法院作成決議在案（97年9月9日、97年度第5次刑事庭會議決議），實務上已無爭議（最高法院102年度臺上字第4230號、102年度臺非字第168號判決意旨參照）。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，乃最高法院一貫之見解。就上開法律之適用，並無區分「初犯」、「五年內再犯」是否發生於00年0月0日修正施行日期前或後而異其結果。況93年1月9日施行之毒品危害防制條例第35條第2項、第1項已明文規定除「依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」外，「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：…。」顯見本次修正，應適用從新從優原則。而依本次修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」第23條規定「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。」均見依本次修正前規定，「三犯」或經依第20條第2項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴之處分後，「五年內再犯」第10條之罪者，已不適用第20條第2項「觀察、勒戒、不起訴之處分」、第23條第1項「強制戒治期滿由檢察官為不起訴處分」之規定，除應再裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，均應逕行起訴（最高法院102年度臺上字第3563號判決意旨參照）。上訴人前因88年9月1日起至89年1月10日止連續施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以89年度毒聲字第111號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3月27日釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署以89年度毒偵字第71號為不起訴處分；繼於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年4月18日回溯96小時內之某時施用第二級毒品，經同法院以89年度毒聲字第663號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以89年度毒聲字第1010號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年5月17日停止戒治處分出所，於同年9月29日戒治期滿，另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經同法院以89年度花簡字第487號判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定；再於首開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，施用第一級、第二級毒品，經同法院以90年度毒聲字第952號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年8月9日免予繼續執行出所，另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第36號就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年2月確定。其另於96年間再因施用第一級、第二級毒品，經同法院以96年度訴字第259號分別判處有期徒刑8月、4月確定，嗣經減為4月、2月、1月又15日，有上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。足證上訴人於5年內已再犯，且經依法追訴處罰，則其所犯本案已屬第3次以上犯施用毒品案，自與「五年後再犯」之情形有別，已無須先送觀察勒戒，原判決亦已於理由內予以說明（見原判決第
3、4頁）。再者，上訴人既已於首開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，則揆諸前開見解，其第3次以後所為施用毒品犯行，自均應依法追訴處罰。上訴意旨以其此次所施用毒品之時間距離前次（96年初）施用毒品之時間已超過5年，應先送觀察勒戒而非追訴處罰，顯有誤會。且上訴人於102年間，更因施用第二級毒品，分別經同法院以102年度花簡字第233號、102年度花簡字第319號，分別判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日確定（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），已因於96年初之5年後施用毒品，經原法院判處科刑確定在案，豈有不知本件無法再裁定送觀察、勒戒之理？從而此部分上訴意旨，從形式上觀之，顯無構成撤銷、變更第一審判決內容之可能，亦非根據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何用法不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由。
四、次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度臺上字第4716號、第1707號、第1216號判決意旨可資參照）。查原審於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至混合兩重不同毒品施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；並衡量其所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害，且於原審訊問、審理時均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，並考量其高職肄業學歷、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑10月。則原審之量刑，係以上訴人之責任為基礎，並已衡上訴意旨所述自白情形，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑尚稱妥適，核無不當或違法之情形。參諸上訴人前開多次施用毒品紀錄，本件原審量刑相較以往所處刑度，並無明顯偏重之情形。況上訴人係經警通知前往警局，經其同意後接受警方採尿，因而查獲，其於101年12月20日為警採尿所採集之尿液檢體，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果，有安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，其中安非他命濃度為6,160ng/mL，甲基安非他命濃度更高達50,230ng/mL，嗎啡濃度高達7,230ng/mL，可待因濃度達1,430ng/mL，有該檢驗中心檢驗總表附卷可參（見警卷第9頁）。顯見上訴人已有多次施用毒品前科，仍不知遠離毒品，猶施用甲基安非他命，所檢出之安非他命、甲基安非他命、嗎啡濃度均極高，足見上訴人對於國家法治之輕忽，原審量處之刑度更無過重之情形。至於上訴人雖泛指其已改過自新，希望本院從輕量刑，然未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由。揆諸前揭規定及說明，上訴人前揭上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年12月16日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月16日
書記官溫尹明