裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1229號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳幸怡律師
李亭萱 律師 蔡鴻杰 律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度訴字第28號中華民國99年6月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○係代號0000-0000號女子（下稱A女，姓名、年籍詳卷）之鄰居，明知A女對語言理解、口語表達及對外界事物之判斷、認知及應對等能力均較一般人低下，為身心障礙人士。其竟於民國98年4月25日7時至8時間之某時，經過A女位於澎湖縣白沙鄉赤崁村住處（詳細地址詳卷），見A女獨自在家，認有機可趁，無故侵入A女住處，另基於乘機猥褻之犯意，利用A女因身心障礙而不知抗拒之機會，引誘A女至住處2樓房間，脫去A女衣褲，撫摸A女下體，復脫去自己褲子，當A女面前自慰直至射精，以此方式為滿足性慾，並給予A女新臺幣（下同）300元，自以為充作猥褻行為之對價。嗣因A女鄰居發覺有異，報警處理，經警在A女住處尋獲藏匿1樓廁所內之甲○○，並扣得2樓房間內使用過之衛生紙團，始悉上情。
二、案經代號0000-0000B之女子（即A女之女兒)訴由澎湖縣政府警察局白沙分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人A女、 楊順同 、 楊素貞 、 楊呂卻 、 歐煥淙 等人於警訊、偵查中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第15
9條之1至之4等前四條之情形，且上開筆錄於原審審理時經予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，復查無顯不可信之情況，依上開說明，上開證人於警訊、偵查中之陳述，均有證據能力。
二、被告甲○○固承認於前述時間進入A女住處，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊騎車經過A女住處，A女向伊招手，伊就進去A女住處，A女用手指比3，伊就給A女300元…A女帶伊上2樓房間，自己把衣服脫光坐在床上，伊就站在床旁邊看A女全裸的身體，有撫摸A女下體1、2分鐘，當A女的面手淫至射精，再以衛生紙擦拭…穿好衣服到1樓後，有人敲門，A女叫伊躲進廁所，伊就待在廁所，直到警察敲廁所的門才出去…A女是自願脫衣服給伊看，並無乘機猥褻云云；原審辯護人則稱：被害人A女平常獨居，可以自理生活，又生過小孩，對於男女關係有充分認識，係為金錢而與被告為上開行為，並非不能抗拒或不知抗拒云云。經查：
㈠被告與A女係鄰居關係，被告於98年4月25日7時至8時間
之某時，進入A女住處，並至A女住處2樓房間，撫摸未著衣物之A女之下體，復脫去自己褲子，當A女面前自慰直至射精，並以衛生紙擦拭下體，紙團丟棄在垃圾桶，另給予A女300元；又在2樓房間查扣之衛生紙團，經送驗後，研判混有被告精液及A女DNA；本件係鄰居楊順同受楊呂卻、楊素貞等人通知而報案，員警歐煥淙到場時，查獲藏匿於A女住處1樓廁所之被告等事實，為被告所不爭執（原審卷第20頁），核與證人楊順同、楊呂卻、楊素貞、歐煥淙所述情節相符，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗書及回函（偵查卷第33頁、原審卷第28頁），及扣案之300元足資佐證。上開事實，堪以認定。
㈡原審辯護人雖稱A女僅有語言障礙，心智正常，並無缺陷云
云。惟行政院衛生署澎湖醫院函覆之A女心理衡鑑資料略以：「個案為59歲女性，未曾就學不識字，穿著拖鞋，難以使用口語溝通，但可用簡單手勢與人互動…看似想表達想法，但口說方式伴隨手勢比劃動作，仍難以使人理解…作業智商為63分，無法推測全智商…寫自己名字筆劃缺漏、錯誤，繪點精細度不足，推論認知功能不佳…推估個案智能狀態較屬輕度智能不足」（原審卷第108頁）；證人即鄰居楊順同證稱：A女常常拿人家的東西，分不清好壞是非，以前會自己去商店亂拿東西，她先生再去付錢；證人代號0000-0000B之女子（即A女之女兒）證稱：A女可以簡單自理生活，但食物壞掉沒辦法分辨，還繼續吃…有時會拿別人的東西，但她不知道這樣是不對的等語；又原審當庭勘驗婦幼隊員警訊問
A女時所製作之錄音光碟，女警需重複詢問，並搭配手勢，被害人A女始能回應部分問題，有勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第35-61頁）。綜合上述情狀，被害人A女僅可簡單自理生活，無法分辨食物品質，對所有權並無認識，且對於一般詢問，須一再重複問題並搭配手勢，始能針對部分問題作答之行為表現，堪認A女心智有所缺陷，遑論對於自己性自主權之維護有所理解，其對於非其願意之對象所為之身體觸摸等要求，自難知所抗拒。而被告與A女係鄰居關係，並陳稱
3、4年前即與A女有所接觸（警詢卷第4頁），當可輕易察覺A女心智有所缺陷。
㈢被告雖辯稱：係A女向伊招手要伊進去，伊才進去A女住處
，以前就知道A女會以脫衣褲，供人觀看身體之方式賺錢，
A女手指頭比3，就先給A女300元云云。然本院基於下述事證，認A女並未邀請被告入內，係被告自行無故進入A女之住宅：
⒈婦幼隊員警詢問A女，被告進入其住處有無敲門時，A女搖
手並搖頭，並比出正在吃飯、拍胸口、表示嚇一跳之心臟跳出來動作，有訊問光碟及勘驗筆錄可稽（原審卷第39-41頁），堪認A女並未同意被告進入A女住處。
⒉被告雖辯稱係被害人欲賺取300元，引誘其入內云云，然查
被告於警詢中陳稱：是A女脫衣給伊看，穿好衣服以後拿給她300元（警詢卷第2頁）；於偵查中改稱：被害人要伊上
2樓房間，給伊300元後，被害人脫掉衣服（偵查卷第36頁）；又於原審訊問時改稱：伊進去A女住處，A女用手指頭比3，伊就給A女300元，A女帶伊上2樓房間。被告對於何時給予A女300元之時點，前後所述不一，自有可疑，則其所稱A女主動要求300元，脫衣服供被告觀看身體之說詞，並不可信。
⒊又被告於警詢中陳稱：因為伊懷疑A女偷拿伊1萬元，所以去A女住處跟她要（警詢卷第4頁）；於原審訊問時陳稱：
A女常常叫人家進去，以賺取300、200元，A女向伊招手，伊就知道A女想賺300元，所以才進去（原審卷第20頁）；而證人即到場處理員警歐煥淙於原審審理時證稱：伊在廁所找到被告時，被告說他來借廁所（原審卷第88頁）；證人即當天報警，陪同員警進入A女住處之楊順同證稱：被告被質問何以在A女住處廁所時，先是說看A女可憐，要拿錢給
A女花，隔2分鐘又說要借廁所，又隔了幾分鐘，說被害人偷他的錢（原審卷第95頁）等語。被告對於進入A女住處之動機，前後所述情節不一，顯然有不可告人之處，意欲隱瞞。是故，被告所辯上述原因及過程，皆難以採信，其進入A女住處，並無正當理由。
㈣又公訴人雖認被告以陰莖插入A女陰道之方式，對A女性交得逞，涉犯乘機性交罪嫌云云。惟查：
⒈按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
⒉本院斟酌下述情狀，認本件尚無證據證明被告與被害人A女
發生性交行為：①A女當天所穿著之內褲、陰道棉棒、陰道抹片，經檢測後，皆未發現精子細胞，以男性Y染色體DNA定量結果，亦未檢出DNA量，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書（偵查卷第33頁）。②被害人A女雖於婦幼隊員警詢問時，掀開粉紅娃娃的裙子，指著粉紅娃娃的下體；並於員警拿著藍色娃娃，指藍色娃娃下體，詢問A女有無碰觸到粉紅娃娃下體時，表示點頭，然A女是否確實瞭解問題意涵，已堪存疑，縱使理解，亦僅能證明被告及A女下體有所碰觸，並不能證明已達到陰莖進入陰道之性交行為之程度。③扣案之衛生紙團，雖混有A女DNA及被告精液，然此有可能係同一衛生紙團先後由被告、A女使用，或分別由被告、A女使用之不同衛生紙團，置放在同一垃圾桶時，互相沾染造成，仍不能證明被告與被害人有性交行為。本件公訴人既未能舉證被告與被害人性交，本院依前開說明，依罪疑惟輕之法理，爰以被告係對被害人乘機猥褻，較有利於被告之事實加以認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告無故侵入他人住宅、乘機猥褻等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，同法第225條第2項之乘機猥褻罪。公訴人雖認被告係構成乘機性交罪名，尚有誤會，已如前述，惟其基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條予以審理。原審因適用刑法第
306條第1項、第225條第2項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1規定，審酌被告利用被害人A女身分障礙，易於控制，無故侵入A女住宅，予以猥褻，犯後又空言否認犯罪，圖卸刑責，難認有悔意，在原審審理中未賠償被害人任何款項等一切情狀，就無故侵入他人住宅罪部分，量處有期徒刑3月，就乘機猥褻罪部分，量處有期徒刑10月，並定其應執行刑有期徒刑1年，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，公訴人上訴意旨，指摘原判決妨害性自主罪部分認事用法尚嫌未洽，均無理由，應予駁回。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，在本院審理中，已與告訴人達成和解，告訴人於99年8月3日向本院具狀撤回告訴，且被告高齡70，罹患老年期精神病態，目前認知及生活自理能力均下降，此有和解書、撤回告訴狀及衛生署澎湖醫院診斷證明書在卷可證，本院認被告經此教訓之後，當無再犯之虞，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，自不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國99年9月16日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
侵入住宅部分不得上訴。
中華民國99年9月16日
書記官林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第306條第1項（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第225條第2項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。