臺灣雲林地方法院104年度簡上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院104年簡上字第37號民事判決

裁判日期：民國104年09月14日

裁判案由：給付報酬

臺灣雲林地方法院民事判決104年度簡上字第37號上訴人 柳世寶 即統豪房屋仲介社訴訟代理人 李易哲 律師被上訴人 許育綺 訴訟代理人 林俊欽 律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國104年05月12日本院斗六簡易庭第一審判決（103年度六簡字第287號）提起上訴，本院於民國104年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國102年9月20日簽訂專任委託之委託銷售契約書
（下稱系爭委託銷售契約書）及契約內容變更合意書（下稱系爭契約內容變更合意書），被上訴人將其所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○段000000地號土地，及其上門牌號碼雲林縣斗六市鎮○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）委託上訴人代為銷售，委託銷售期間自102年9月20日起至103年
9月30日止，委託銷售總價為新臺幣（下同）788萬元。上訴人於委託期間持續不斷為銷售廣告，並有多組買方曾表示願意購買，惟出價均未達到被上訴人所委託之底價而遭拒絕。嗣於103年9月9日，訴外人 莊弦儒 願以超過所委託底價
790萬元購買系爭房地，並簽妥不動產買賣斡旋契約書、定金收據及支付面額20萬元之本票，上訴人旋於103年9月10日回報被上訴人，表明已有買方出價達到委託底價，且已簽收買方所交付之20萬元本票，並詢問被上訴人何時可與買方簽約。詎被上訴人竟反悔不賣，並寄發存證信函主張契約不成立，經上訴人多次派員溝通無效後，乃寄發存證信函催告履約，惟被上訴人仍置之不理。莊弦儒既願以超過被上訴人委託底價購買系爭房地，雖其所交付之本票漏載發票日，然所擬購買之金額已符合被上訴人委託條件，則依系爭委託銷售契約書第8條第2項約定，彼等間之買賣契約業已成立。
爰依系爭委託銷售契約書第8條第5項、第12條第1項第3款之約定，請求被上訴人給付委託總價額4%之服務報酬予上訴人等語。
㈡上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈880萬元係被上訴人委託銷售系爭房地之開價，實際上兩造
均不預期能以880萬元以上之價格賣出，故同日兩造才會簽立系爭契約內容變更合意書，將系爭委託銷售契約書之價格由880萬元變更為788萬元作為系爭房地之底價。又此底價僅兩造所知悉，上訴人對外仍是以880萬元作為開價銷售，否則開價即是底價之情形下，在預期買方會殺價，被上訴人欲以高於底價出售無異緣木求魚，故兩造同日以書面所約定價格之變更實乃兩造內部有關底價之約定，此非但為仲介市場之通案作法，且被上訴人藉由前次交易經驗，當所明知，故底價788萬元確實為被上訴人所同意出售之價格。惟原審判決見解不僅逸脫於不動產交易市場現況，更錯誤解讀認為銷售價格須兩造另行簽章確認，若按其見解，系爭契約內容變更合意書已經兩造之簽名豈非毫無意義，因特約條款有其特殊性，本可就當事人特別約定須另外簽章確認之，依明示其一排除其他之法理原則，原審判決認銷售價格亦須兩造另行簽章確認之見解容有誤會，且原審判決未說明何以被上訴人處於自由意識下，卻仍願意簽立系爭契約內容變更合意書，變更銷售價格為788萬元之事實在法律上意見，原審判決自有判決不附理由之疑。故被上訴人於102年9月20日簽訂系爭委託銷售契約書之同時，復簽訂系爭契約內容變更合意書之真意，係被上訴人為求銷售，而約定底價為788萬元，被上訴人辯稱委託銷售價為880萬元而非788萬元，卻自始至終不能解釋既主張售價為880萬元，為何卻仍願以書面同意變更價格為788萬元，足見其所辯不可採，原審判決率爾採認其所辯並為論斷自有違誤。
⒉依系爭委託銷售契約書約定之內容，係被上訴人委託上訴人
處理出售系爭房地之事務，上訴人允為處理，具有民法第52
8條規定之委任契約性質；系爭委託銷售契約書係兼具居間與委任之混合契約，原審判決忽略兩造已非單純居間關係，而另具有委任契約之關係，已有可議。兩造於系爭委託銷售契約書有約定，上訴人所媒介之買方提出之承購條件符合被上訴人委託條件時，視為買賣契約成立，或上訴人已完成仲介之義務，應認上訴人為被上訴人所仲介之買方非無效果，參照最高法院52年台上字第2675號判例見解，已許居間人得請求報酬，是系爭委託銷售契約書第8條第2項、第12條第
1項第3款約定自無排除上訴人依約請求居間報酬之旨。⒊系爭委託銷售契約第12條第1項第3款之約定，係規範委託
人即被上訴人有違約不與買方簽訂買賣契約書面時之罰則，蓋當上訴人完成銷售任務後，被上訴人有系爭委託銷售契約第12條第1項第3款所約定之違約情事時，將使上訴人蒙受損害，是兩造約定於該違約情事發生時，被上訴人仍應給付『服務報酬』（性質應屬於違約金）作為『違約罰則』，況上訴人既依約覓得 莊弘儒 以高於被上訴人所要求之底價願意買受系爭房地，無論係居間或委任關係，上訴人均已依約完成契約之義務，被上訴人則因拒絕出面簽訂買賣契約書而有違約之情事，故兩造就此因被上訴人違約行為所設罰則之約定，當無加重責任而有違反平等互惠、誠信原則及顯失公平之情形，況且違約金之風險全由被上訴人所控制，操之於被上訴人，是該就被上訴人構成違約行為時所約定之罰則，並無加重被上訴人責任之可言。
⒋定型化契約條款並非均對契約之當事人一方明顯不利或違反
誠信原則，仍須就個案為具體審查。本件並無二人以上之買方均出價高於被上訴人約定之底價，換言之，本件並無原審判決所稱系爭委託銷售契約書條款剝奪被上訴人選擇優於委託條件或選擇交易對象之自由，既本件僅有一位出價合於委託條件之買方即莊弘儒，被上訴人有何理由拒絕出賣予上訴人所仲介之莊弘儒而選擇其他條件更好之交易對象，若本件確有除莊弘儒以外其他出價更高條件更好之買方，上訴人卻執意要被上訴人與莊弘儒成交自另當別論，但就本件而言，上訴人為被上訴人尋得莊弘儒已屬被上訴人之『最佳利益』，況居間契約之立法意旨在於當事人得以藉由居間人之力量增加締約機會以促成交易，相對的可減少當事人尋找締約對象之成本，故系爭委託銷售契約書第8條第2項、第12條第
1項第3款等約定均是為適應現代不動產仲介經紀制度對於健全房市交易制度所必要，有其在不動產仲介交易之相當功能，並無顯失公平可言，確有助於買賣契約之締結，實無違反民法居間之立法意旨。
⒌被上訴人與莊弘儒就系爭房地之買賣契約，於上訴人接受莊
弘儒之出價（790萬元）、付款方式（價金分四期，各期款比例為10%、15%、15%、60%），合於被上訴人之委託條件（788萬元，價金分四期，各期款比例為10%、15%、15%、60%）時，即已由上訴人將買賣雙方互為之意思傳達而獲得一致，依系爭委託銷售契約書第8條第2項之約定，即已有效成立，或對於買賣成交已有所效果，上訴人自得請求按系爭委託銷售契約書第5條第1項、第8條第2項約定，以被上訴人委託總價額788萬元之4%計算之服務報酬315,20
0元，惟被上訴人拒絕後續履約行為，上訴人自得依第12條第1項第3款請求前開同額之違約金，依上開說明，原審判決上訴人敗訴自有違誤等語。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人委託上訴人之銷售總價為880萬元，而非788萬元
。蓋系爭委託銷售契約書、契約內容變更合意書之簽署日期均為『102年9月20日』，存續期間均為『自102年9月20日起至103年9月20日止』；惟前者既載明委託銷售價格為
880萬元，後者卻載明變更為788萬元，兩者相差達100萬元之譜。如被上訴人當初即已同意上訴人銷售總價降為788萬元，應於委託銷售契約書逕載明即可，何須多此一舉於同日另行簽署系爭契約內容變更合意書。
㈡類似系爭委託銷售契約書第8條第2項、第12條第1項第3
款之約定條款，曾於臺灣高等法院103年度上易字第96號判決以違反消費者保護法相關規定為由，認定該約定無效。
㈢斡旋金係買方莊弦儒授予上訴人得與被上訴人議價之權，此
刻買賣雙方尚處於議價階段，尚未成立買賣契約。蓋依『買方給付服務報酬承諾書』所載，買方莊弦儒所勾選簽署之項目為『斡旋金契約』而非『要約書』，兩者效力不同。再依不動產買賣斡旋契約書第4條第2項約定觀之，可知斡旋金僅為買方授予上訴人得與被上訴人議價之權，且被上訴人對買方莊弦儒所提出之承購條件仍保有接受與否之權。再不動產買賣斡旋契約書文末所載明「賣方聲明：本人已詳閱不動產買賣斡旋契約書並同意買方承購之條件。（惟若買賣雙方就總價款及付款方式已達合意時，雖賣方未在本欄簽章確認，其買賣契約仍視為成立。）」等語觀之，可知除非買賣雙方就總價款及付款方式已達合意，否則買方之承購條件尚需賣方同意並簽章確認。
㈣又若當初買方莊弦儒所選簽署者為『要約書』，則依要約書
主要內容⒉及⒊之文字內容，可知實際交易情況，應是買方提出要約之意思表示後，尚須賣方為承諾之意思表示，因此意思表示一致而成立買賣契約。則舉重以明輕，買方要約之意思表示尚須賣方承諾始成立買賣契約，何以買方以斡旋契約授予上訴人代理斡旋之意思表示，竟可以不待賣方承諾即逕自成立買賣契約。
㈤上訴人於獲買方莊弦儒授權與被上訴人斡旋之際，竟未察覺
買方開立之本票欠缺發票日而為無效票，實未盡善良管理人之注意義務；且莊弦儒出現之時機係在兩造契約即將屆滿之最後一個月，如上訴人主張買賣契約成立，不僅上訴人可向被上訴人請求4%之服務報酬，且可向買方請求1%服務報酬；若被上訴人違約，買主莊弦儒更可向被上訴人請求加倍之訂金，何以其事後竟輕易答應撤回不動產買賣斡旋契約書及收回本票定金，被上訴人不禁質疑莊弦儒於本件中之地位等語。
㈥被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈上訴人提出之另份不動產買賣斡旋契約書，也是被上訴人所
簽訂的，此份斡旋契約書是否成立，也要經過賣方同意簽名，但在本件被上訴人根本不同意，也未簽名，故雙方對此有所爭執，本件買賣契約根本不成立，何來給付仲介報酬等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人315,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於102年9月20日簽訂系爭委託銷售契約書（委託銷售
總價880萬元）及系爭契約內容變更合約書（由880萬元變更為788萬元），由被上訴人委託上訴人銷售系爭房地，委託銷售期間自102年9月20日起至103年9月30日止。
㈡103年9月9日買主莊弦儒與上訴人簽立不動產買賣斡旋契
約書【承購總價款790萬元，並由莊弦儒簽發面額20萬元之本票（未記載發票日）及定金收據予上訴人收執】。
㈢嗣被上訴人接受上訴人回報上開事項，即表示不願以790萬
元出售系爭房地，為此兩造曾至雲林縣斗六市調解委員會調解不成立。上訴人遂以被上訴人違反系爭委託銷售契約書第12條第1項第3款為由，提起本件訴訟請求被上訴人給付315,200元（委託銷售總價4%）。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人於簽訂系爭委託銷售契約書之同時，又簽立系爭契約內容變更合約書之真意為何？是否為若不能以880萬元出售時，被上訴人同意上訴人得以最低底價788萬元銷售？㈡莊弦儒與上訴人所簽訂之不動產買賣斡旋契約書究竟是要約，抑或是授權上訴人再與被上訴人協議買賣價金，被上訴人是否保有拒絕之權利？㈢系爭委託銷售契約書第8條第2項、第12條第1項第3款之約定有無違反消費者保護法第12條第2項第1款至第3款之規定而無效？茲論述如下：
㈠被上訴人於簽訂系爭委託銷售契約書之同時，又簽立系爭契
約內容變更合約書，可見被上訴人業已變更系爭房地委託銷售價額為788萬元。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。上訴人主張被上訴人委託其銷售系爭房地之總價為788萬元等語，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，則揆之上開說明，上訴人自應就上開主張先負舉證責任。
⒉經查，上訴人主張被上訴人委託其銷售系爭房地之總價為78
8萬元等語，業據其提出系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合約書為證（見原審卷第7至9頁），且被上訴人並不否認有在該等文件上簽名、捺指印之情，自堪認系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合約書為真正。而綜觀系爭委託銷售契約書第2條第1項約定：「委託銷售價格…：、前條委託買賣標的之委託銷售總價為：新台幣零億零仟捌佰捌拾零萬元整。」、系爭契約內容變更合約書第壹條約定：「經雙方同意變更部分條款如下：壹、價額價額變更前為新台幣捌佰捌拾萬元整，變更後為新台幣柒佰捌拾捌萬元整。」，足見兩造就系爭房地委託銷售價額業已由880萬元合意變更為788萬元甚明。
⒊何況，證人即昔日上訴人營業員 樊期昱 於原審時到庭證述稱
：當時約定委賣總價880萬元，是開價的部分，而委託底價是788萬元，總價是廣告的開價會讓大家周知，底價部分不會讓大眾周知，因此會作契變書，當作底價契約，這是目前房屋仲介所使用的方法；有告知被上訴人，788萬元是被上訴人願意賣的底價等語（見原審卷第76、77頁），被上訴人雖否認證人樊期昱上開證詞之真正，然證人樊期昱業已自上訴人處離職，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，且所為證詞亦核與系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合約書所載文義相符，自堪信證人樊期昱上開證詞為真實。則依證人樊期昱上開證詞，益見兩造確實就系爭房地委託銷售價額業已由880萬元合意變更為788萬元之情至明。
⒋被上訴人雖辯稱苟伊同意委託銷售總價降為788萬元，直接
載明在系爭委託銷售契約書即可，何須多此一舉於同日另行簽署系爭契約內容變更合意書，可見伊並未同意以788萬元委託銷售系爭房地等語，然兩造於同日簽訂系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合約書之原因多端，非一概即可推論兩造別無合意變更系爭房地委託銷售價額為788萬元，是被上訴人上開所辯要嫌速斷，尚無可採。
⒌被上訴人又辯稱因上訴人告知會先經過伊同意才會以788萬
元銷售系爭房地，伊才會簽訂系爭契約內容變更合意書，但該簽訂之金額並非買賣底價等語，然為上訴人所否認，且核與系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合約書所載文義相互扞格，且價格不一，一者委託銷售契約，一者契約內容變更合約，實有變更之意，是被上訴人此部分所辯，尚乏所據，洵無可採。此外，被上訴人迄至本件言詞辯論終結前猶無法反證證明其並未同意系爭房地委託銷售價額為788萬元乙節為真實，揆之上開說明，要難認被上訴人此節所辯為可採，則上訴人主張被上訴人委託其銷售系爭房地之總價為78
8萬元等語，尚屬有據，堪予憑採。㈡系爭委託銷售契約書第8條第2項、第12條第1項第3款之
約定因違反消費者保護法第12條第2項第1款至第3款之規定而無效。
⒈按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者
，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項分別定有明文。
⒉觀諸系爭委託銷售契約書條款記載「委託統豪房屋仲介社（
以下簡稱乙方）居間仲介」、「服務報酬」、「委託銷售價格」、「乙方受託處理仲介事務」等約定文字觀之，顯見系爭委託銷售契約書確有居間契約性質，而上訴人與被上訴人簽訂之系爭委託銷售契約書第5條第1項約定，於契約成立時給付約定之服務報酬，則被上訴人所負給付服務報酬之義務，係以買賣契約因居間人之報告或媒介而成立為停止條件。
⒊又依系爭委託銷售契約書第8條第2項前段約定：「甲方（
按為被上訴人）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。…」等文（見原審卷第7頁），倘上訴人取得買方以系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合意書之委託條件提出之要約書，被上訴人與買方間之買賣契約即已成立，被上訴人不得拒絕，否則即應給付服務報酬，此約定顯然不當壓縮被上訴人是否與上訴人報告之訂約對象締約之自由，且剝奪被上訴人以優於委託條件或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀求委託人即被上訴人利益之立法意旨。故系爭委託銷售契約書第8條第2項前段約定排除民法
568條第1項規定（成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，違反消費者保護法第12條第2項第2款規定，堪可認定。
⒋參以被上訴人簽訂系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更
合意書之目的，係為經由上訴人報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭房地。倘上訴人可不論磋商結果是否符合被上訴人之較佳利益，即得以委託條件強令被上訴人選擇接受或給付服務報酬，致被上訴人無取捨權利，上訴人亦無盡善良管理人義務為磋商之必要，系爭委託銷售契約書之目的難以達成，亦與消費者保護法第12條第2項第3款規定有違。
⒌另依莊弦儒出具之不動產買賣斡旋契約書第4條第2項約定
：「斡旋金係作為受託人（按為上訴人）與賣方斡旋洽商及價格條件確認之憑據。若買方之承購條件於本約有效期間不為賣方所接受承諾者，斡旋金無息全數返還買方。」（見原審卷第10頁），足見縱上訴人取得符合系爭委託銷售契約書、系爭契約內容變更合意書之委託條件之斡旋書，仍須與被上訴人斡旋洽商，由被上訴人確認是否同意出售，如未經被上訴人確認，或被上訴人不接受，買方可取回斡旋金，是於被上訴人確認買方提出之斡旋書前，仍有不賣之權利，而買方在被上訴人確認前，亦有不買之權利。是系爭委託銷售契約書第8條第2項前段約定亦與該斡旋書前述約定牴觸，而有違誠信原則。
⒍綜上所述，系爭委託銷售契約書第8條第2項前段違反消費
者保護法第12條第2項第2款、第3款規定，推定顯失公平，且亦與上開斡旋書第4條第2項約定不符，顯屬違反誠信原則之定型化契約條款，堪認系爭委託銷售契約書第8條第
2項前段約定，因違反消費者保護法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效。
㈢上訴人主張依系爭委託銷售契約書第8條第5項、第12條第
1項第3款之約定，請求被上訴人給付委託銷售總價額4%之服務報酬，為無理由。
⒈按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報
酬，民法第568條第1條定有明文。依系爭委託銷售契約書第5條第1項、第8條第5項、第12條第1項第3款分別約定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬，…並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。」、「買賣契約因本條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽定不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害。」、「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：…買賣契約因第八條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者，甲方應給付委託總價額4%與乙方。…」，而依上開所述系爭委託銷售契約書第8條第2項前段約定既為無效，則系爭委託銷售契約書關於給付服務報酬事宜，仍應回歸適用該契約書第5條第1項約定及補充適用民法居間契約之前揭規定。
⒉承上，系爭委託銷售契約書第8條第2項前段之約定違反消
費者保護法第12條第1項、第2項第2、3款規定而無效，被上訴人與莊弦儒間之買賣契約無從適用系爭委託銷售契約書第8條第2項前段之約定成立，是系爭房地之買賣並未成交，則上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第5項、第12條第1項第3款約定，請求被上訴人給付委託銷售總價額4%之服務報酬，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人雖委託上訴人銷售其所有之系爭房地總價額為788萬元，惟系爭委託銷售契約書第8條第2項前段約定因違反消費者保護法第12條第1項、第2項第2款、第
3款規定而無效，被上訴人與莊弦儒就系爭房地之買賣並未成交，則上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第5項、第12條第1項第3款約定之法律關係，請求被上訴人給付系爭房地委託銷售總價4%即315,200元（計算式：7,880,000×4%＝315,200），及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項，第78條，判決如主文。
中華民國104年9月14日
民事第二庭審判長法官冷明珍
法官吳福森法官陳秋如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年9月14日
書記官金雅芳