裁判字號：最高法院98年台上字第1178號民事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：債務人異議之訴等
最高法院民事判決九十八年度台上字第一一七八號上訴人丙○○訴訟代理人 葉海萍 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 陳鄭權 律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：被上訴人乙○○邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，並以甲○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段許厝港小段0000-0000地號土地所有權全部（下稱系爭土地），設定最高限額新台幣（下同）四百萬元、權利存續期間自民國八十六年六月二十六日起至一○一年六月二十五日止之抵押權予上訴人。乙○○於八十六年六月二十六日向上訴人借得二百萬元（下稱系爭借款），並於八十七年一月二十日簽發如原判決附表一（下稱附表一）所示本票予上訴人。嗣因桃園縣政府就系爭土地辦理區段徵收○○○鄉○○○段○○○號土地應有部分87634/600000作為抵價地（下稱系爭抵價地），乃於九十三年八月十九日以該抵價地重新辦妥最高限額四百萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予上訴人。而系爭借款至九十一年一月四日止，伊已清償本金一百七十九萬三千七百五十五元，即逾二十萬六千二百四十五元部分之債務已因清償而消滅。惟上訴人向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請裁定拍賣系爭抵價地獲准，並於向桃園地院聲請查封拍賣該抵價地時（案號桃園地院九十四年度執字第一○四○三號、下稱系爭強制執行程序），主張被上訴人尚有二百萬元債務未為清償。系爭借款債權額既有爭執，伊即有確認該債權不存在之必要及利益。又系爭抵押借款並無利息之約定，約定違約金按每百元每日一角計付，換算為週年利率36％，亦顯過高，應酌減為週年利率6％為當。系爭借款債權既因伊清償而消滅，伊自得依強制執行法第十四條之規定，請求上訴人就系爭借款及二十萬六千二百四十五元逾年利率6％計算違約金之債權所為系爭強制執行程序，予以撤銷執行。另二十萬六千二百四十五元之抵押借款已屆清償期，於伊清償該借款及以年利率6％計算之違約金後，亦得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，爰求為：㈠確認上訴人對伊之債權在超過二十萬六千二百四十五元部分不存在。㈡酌減上訴人之違約金債權為以年利率6％計算。㈢系爭強制執行程序，債權額超過二十萬六千二百四十五元及違約金超過年利率6％部分，應予撤銷執行。㈣上訴人應於伊清償二十萬六千二百四十五元及以年利率6％計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記之判決（第一審判命系爭強制執行程序對被上訴人在九十年六月二十一日前及超過每年按二百萬元之13％計算之違約金部分，對被上訴人不得為強制執行，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。被上訴人就其敗訴部分提起上訴。原審改判：㈠確認上訴人對被上訴人之本金債權於超過二十萬六千二百四十五元部分不存在。㈡確認上訴人對被上訴人之前項本金債權所生之違約金債權於超過自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之金額不存在。㈢系爭強制執行名義即桃園地院九十三年度拍字第一○八三號民事裁定主文所載債權額超過二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之違約金部分，不得執行。
㈣上訴人應於被上訴人清償二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記。並駁回被上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴）。
上訴人則以：兩造就系爭借款約定利息為每月四萬元，並約定自借款日半年後開始清償，惟乙○○屆期無法清償，遂於八十七年一月二日簽發如附表一所示本票為擔保。被上訴人自八十七年五月起遲延給付利息，被上訴人乃共同簽發如原判決附表二（下稱附表二）所示11紙本票為繳息之擔保。被上訴人自八十六年七月二日至八十九年九月十五日共給付利息一百十五萬六千七百七十元後，即未依約繳息，系爭借款尚有本金二百萬元未清償。附表一所示本票於八十八年一月二日到期，被上訴人仍未清償，顯已違約而屬給付遲延等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：兩造對於系爭借款債權之法律關係存在與否既有爭執，且被上訴人財產有受強制執行之虞，私法上地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自得對上訴人提起確認之訴。被上訴人於上揭時間向上訴人借款二百萬元，並設定系爭抵押權為擔保，上訴人因被上訴人未清償系爭借款，於取得准許拍賣抵押物裁定之執行名義後，聲請強制執行系爭抵價地，系爭強制執行程序尚未終結等事實，為兩造所不爭執。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被上訴人主張分別以原判決附表三、四、五（下稱附表三、四、五）所示方式，清償系爭借款本金一百七十九萬三千七百五十五元，已據其提出送款單存根七件、支票十二件、現金支出傳票二件、簽收單九件影本為憑。上訴人不爭執收受附表三、四、五所示票據或金錢，惟辯稱：㈠附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票係用以清償系爭借款之利息，並非清償系爭借款本金。㈡附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示，均為被上訴人向上訴人及訴外人 呂進松 （即上訴人之配偶）調借現金之支票與簽收單，與本件借款無關云云。查上訴人辯稱借款予乙○○，約定每月利息四萬元，上訴人即應舉證證明兩造間就系爭借款確有利息之約定。上訴人雖辯稱被上訴人因自八十七年五月間起遲延給付利息，簽發如附表二所示面額均為四萬元之本票十一紙共四十四萬元予上訴人，供利息給付之擔保云云。惟被上訴人否認該本票係供清償利息之用，上訴人就此並未另行舉證以實其說，且附表三所示匯款金額均為三萬五千元，附表四編號2、3、4、5所示現金與支票金額則各為四萬元、二十萬元、十萬元、十四萬元不等，金額差距甚大，並與附表二所示本票金額各為四萬元不符，顯非清償系爭借款定期定額之利息。自不能據以認定被上訴人給付附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票之原因為清償系爭借款之利息。又系爭最高限額抵押權設定契約書僅記載擔保權利總金額為最高限額四百萬元，以及違約金依每百元每日一角計算，並無兩造關於利息約定之記載，有抵押權設定契約登記申請書影本在卷可稽。上訴人聲請系爭強制執行事件時，亦未聲請就利息債權部分為強制執行。兩造既已於系爭最高限額抵押權設定契約書中就擔保權利總金額與違約金為約定，衡諸常情，若兩造間確曾有高額利息之約定，豈有不於抵押權設定契約書中明文記載利息約定之理？且被上訴人向上訴人借款二百萬元後，復簽發附表一所示本票予上訴人，該本票上亦未記載利息之約定，上訴人辯稱兩造間有約定利息，不可採信。至甲○○就系爭拍賣抵押物裁定提起抗告時，雖於抗告狀陳稱其已支付利息二百餘萬元及本金二十餘萬元云云。甲○○與其兒媳 康淑凱 另於系爭強制執行程序陳述意見時，均未表示系爭借款已清償任何本金等情，惟甲○○與康淑凱皆非熟知民事法律之人，不能以其上開陳述之意見，即認定兩造間有利息之約定。又證人 梁海燕 雖證述上訴人向乙○○收取四萬元利息等情，惟其證言係聽聞自上訴人，並非證人親身知覺、體驗之事實，不具備可信性，該證言亦不足為有利於上訴人之認定。此外上訴人並未舉證證明兩造間確有關於利息之約定，被上訴人主張附表三及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票係清償系爭借款本金七十六萬元等語，應屬可信。次查被上訴人業已給付如附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示支票與簽收單計一百零三萬三千七百五十五元予上訴人，且上開簽收單上有上訴人之夫呂進松之簽名，亦為上訴人所不爭執，則衡諸一般常情，應以被上訴人所給付上開一百零三萬三千七百五十五元之原因為清償系爭借款二百萬元債務為常態，非清償該債務為變態。因此上訴人就其辯稱被上訴人所給付上開一百零三萬三千七百五十五元之原因並非清償系爭借款債務之變態事實，應負舉證責任。惟上訴人未能舉證證明附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示支票與簽收單，並非清償系爭借款本金，上訴人此部分所辯，即屬無據。被上訴人主張已清償系爭借款本金一百零三萬三千七百五十五元，可以採信。被上訴人既已清償系爭借款本金如附表三、四、五所示之支票與現金共一百七十九萬三千七百五十五元，系爭借款本金債務僅餘二十萬六千二百四十五元，被上訴人請求確認其對上訴人之本金債權於超過二十萬六千二百四十五元部分不存在，即屬有據。附表一所示本票既載明到期日為八十八年一月二日，足以證明兩造約定系爭借款債務之清償日為八十八年一月二日。被上訴人屆期未如數清償，即屬給付遲延而為債務不履行。系爭最高限額抵押設定契約書約定違約金每百元每日一角計算，被上訴人僅向上訴人借得二百萬元，復已清償本金一百七十九萬三千七百五十五元，但被上訴人未如期清償系爭債務，依約所應給付之違約金為每日二千元，每年之違約金達七十三萬元，相當於系爭借款本金按年利率36％計算之數額，顯然與上訴人為實行債權所支出之勞務及費用並不相當。又上訴人就被上訴人所積欠借款本金與違約金部分，得就系爭抵價地拍賣而優先受償，如仍按每日二千元計算違約金，顯屬過高，上訴人得請求之違約金，應以借款本金二百萬元按年利率13％計算其違約金始為相當。則被上訴人請求就系爭強制執行事件對被上訴人之債權額於超過二十萬六千二百四十五元及超過自九十年六月二十一日起按年利率13％計算之違約金部分（九十年六月二十日以前之違約金部分，業經第一審判決被上訴人勝訴確定），不得強制執行，即屬有據。系爭抵押權契約約定存續期間自八十六年六月二十六日至一○一年六月二十五日，擔保權利最高限額四百萬元，而上訴人業經聲請裁定拍賣抵押物即系爭抵價地，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，於上訴人聲請裁定拍賣抵押物時因而確定。系爭最高限額抵押權已成為僅就確定時存在之原債權、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權，而由不特定債權轉變為特定債權。系爭強制執行程序尚未終結，系爭抵押權亦尚未塗銷，有調閱之強制執行卷宗足稽，而上訴人就系爭借款債權本金僅餘二十萬六千二百四十五元以及按年利率13％計算之違約金未獲清償，則依抵押權消滅之從屬性，被上訴人請求上訴人於被上訴人清償上開本金債權及違約金後，塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。綜上所述，被上訴人請求：㈠確認上訴人對被上訴人之本金債權於超過二十萬六千二百四十五元部分不存在。㈡確認上訴人對被上訴人之前項本金債權所生之違約金債權於超過自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之金額不存在。㈢系爭強制執行名義即桃園地院九十三年度拍字第一○八三號民事裁定主文所載債權額超過二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之違約金部分，不得執行。㈣上訴人應於被上訴人清償二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率13％計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記。
為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚非正當等詞，並說明兩造其餘攻擊、防禦方法不予審究之意見，因而將上開應准許部分（已確定部分除外），第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文法官林大洋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十四日
Ｑ