裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1104號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1104號上訴人即被告丙○○
（現另案在屏東監獄執行中）選任辯護人 張宗隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴更字第2號中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）83年間曾犯竊盜（4次）、麻醉藥品管理條例、煙毒、盜匪及妨害自由罪，其中所犯麻醉藥品管理條例之罪，於83年6月16日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月確定，所犯煙毒罪，於84年1月12日經臺灣高等法院判處有期徒刑15年確定，所犯盜匪及妨害自由罪，於83年12月16日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4年及6月確定，四者並經裁定其應執行之刑為有期徒刑19年6月，甫於92年6月6日假釋出獄（嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期9年6月又16日，不構成累犯），詎仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年4至6月間，先後3次在臺北縣中和市華中橋下，以每錢新臺幣（下同）15,000元之價格，向不詳姓名綽號「 阿華 」之男子，分別購入海洛因各1錢、2錢及2錢，並在臺北縣三重市○○路等處之賓館內添加葡萄糖分裝，以伺機出售牟利，嗣於94年6月29日中午（起訴書誤載為凌晨）12時15分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號前，為警查獲，並扣得其身上持有之海洛因66包（合計淨重61.14公克，空包裝重23.01公克）及其所有供販賣海洛因犯罪預備之葡萄糖46包。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1至第159條之
5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。本件於檢察官偵查中，由證人劉三榮製作提出之臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第一隊職務報告書，乃其在審判外所作成之書面陳述，屬於傳聞證據，且係針對具體個案所製作，並無例行性，亦非經常處於可受公開檢查狀態下之文書，而非刑事訴訟法第159條之4第1款所定公務員職務上製作之紀錄文書，應不具有證據能力。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15
8條之3定有明文。證人即警員劉三榮於檢察官偵查中作證，依法本應具結，其改以書面陳述為之，而未依法具結，亦應認該書面陳述並不具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第198條及第208條規定，得選任鑑定人或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定者，限於法院、審判長、受命法官或檢察官，否則其所為鑑定即屬傳聞證據，而不具有證據能力。惟由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，經法務部於92年9月1日以法檢字第092035083號函釋在案。又依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為毒品種類、成分之鑑定機關，台灣檢驗科技股份有限公司為臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括囑託為毒品案之尿液鑑定機關，則本件由臺北市政府警察局刑事警察大隊送請法務部調查局所為毒品種類及成分之鑑定，暨送請台灣檢驗科技股份有限公司所為之尿液鑑定，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人丙○○矢口否認販賣海洛因，辯稱：我所簽自願搜索同意書係在搜索後補簽，且係我在遭受強大心理壓力之下依員警之命令所為，欠缺自願性，乃屬違法之搜索，因搜索而扣押之物品自不得作為證據使用，又我所持有之海洛因，是查獲當日我巧遇綽號「阿華」之人即乙○○，向其索討欠款，綽號「阿華」之乙○○為返家籌錢返還欠款，而暫時放置在我處作為擔保，並非我所購入，更非基於營利之目的所購入，我沒有販賣毒品云云。惟查：
（一）證人即查獲之警員劉三榮於原審審理時陳稱：「（問：你是否在94年6月29日晚上（中午）12時25分截（接）獲線報攔查被告，並在被告身上搜出毒品？）當時有個檢舉人打電話到我辦公室，直接向我們檢舉，當時有請他做檢舉筆錄。（問：你在收到線報後是否申請搜索票？）‧‧‧‧檢舉人說他正在交易，來不及申請。‧‧‧‧（問：你到達台北縣蘆洲鄉○市○○○路○○○號前，如何辨識檢舉人所指交易毒品的人就是被告？）檢舉人形容被告的特徵形容得很清楚，檢舉人說他的臉不是長得很好看，第一次檢舉時說被告有把毒品藏在蘆洲鄉○市○○○路○○○號新泰廣告公司，有騎一台重型機車，我們到達時他在現場。（問：你到達蘆洲鄉○市○○路）335號是否看到被告交易毒品？）我沒有看到，只看到他從335號走出來，與檢舉販賣毒品的人特徵相同。（問：現場員警是否出示證件？）有，在我們出示證件時，被告就說我死了，就要跑了，後來我們有把他拉住。（問：你們有把被告拉住不讓他跑走？）我們把他圍起來。‧‧‧‧（問：是否主動要求搜查被告的包包？）‧‧‧‧我們讓他主動拿出來一個小小的袋子，當時放在他的口袋。（問：你們有要求被告把他身上的包包交出來？）是的，是他主動交出的。‧‧‧‧（問：你們當時有把包包的拉鍊打開，有發現裡面有數十包白色的東西在裡面，你們如何確定那是毒品？）我們當時有帶毒品檢驗包，當場測試。‧‧‧‧（問：我看筆錄有要求被告填寫自願搜索同意書情形如何？）我們還沒有帶被告回警局，搜索之前請他配合填寫。（問：被告填寫志（自）願搜索同意書在搜索前或後？）在之前都會要求他填寫」等語，且上訴人丙○○確在3件自願搜索同意書上簽名並捺指印，其中2件乃同意搜索台北縣三重市○○路○○巷○○號3樓租住處及台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號2樓戶籍地，惟搜索結果並未扣得任何物品，另1件則係同意當埸搜索其身體及車牌號碼000-000號機車，結果扣得海洛因66包、葡萄糖46包及現金49,400元之事實，有自願搜索同意書3件、「扣押」筆錄1件、扣押物品目錄表1件及「搜索」筆錄2件附卷可稽。可見上訴人丙○○已填寫自願搜索同意書，同意在台北縣蘆洲市○○路○○○號前，搜索其身體及車牌號碼000-000號機車，且當場扣押之海洛因、葡萄糖及現金，係自被告主動交出之包包中查出，被告既主動交出身上所攜帶包包，難謂無同意警方檢視其包包內物品之理，被告固迭為辯陳其尚另案假釋無自動同意搜索之理，而証人甲○○亦証稱案發時被告有被警方制壓情事，惟警方據報被告在特定場所有販毒行為，緊急前往該處所跟監發覺被告果在該處所進出，顯見線報無誤，於被告步出該特定處所外時加以盤查，對於身懷多量毒品之被告言，本無待警方出任何聲色，基於心虛及自知無法逃逸，而其身上或機車上藏放之毒品將無所遁形之認知必然立即萌生，既無証據足認警方有使用強暴、脅迫手段取得被告之同意搜索，難謂該同意搜索出於外力致使失其自由意志，應係被告自知即使抗拒亦徒勞無功而自然非具威脅性之同意，尚無違一般經驗法則，依此，該海洛因、葡萄糖及現金自非違法搜索所得，而無不可作為證據使用可言。
（二）上訴人丙○○於警詢中坦承：「‧‧‧‧警方所查獲海洛因66包（毛重75.61公克、淨重69.61公克）是我的。自己施用跟販賣其他人。‧‧‧‧我跟一個綽號『阿華』之男子買的。‧‧‧‧我以1萬5千元購買1錢方式跟他購買第一級毒品海洛因‧‧‧‧我要施用的部份先留起來，其他海洛因粉末再搭配葡萄糖混合後賣出。賣出的部份有分大小包，大包賣人家4000元，小包賣人家2000元。‧‧‧‧2個月內向他買過3次，時間我記不清楚，但都是晚上7點約在華中橋下，第1次花1萬5，後2次以3萬價格跟他購買。‧‧‧‧都在賓館（分裝、分秤），大部分在三重市○○路上「加洲賓館」（地址不知道）內分裝、分秤毒品」等語；又上訴人丙○○於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：海洛因來源？）跟『阿華』買的，在中和華中橋買的。1錢賣我15000元。（問：你有在賣海洛因？）沒有。（問：為何警詢坦承有賣海洛因？）我是準備要賣才跟『阿華』買2錢。但是還沒有找到買家。（問：海洛因你自己分裝？）是的。（問：你準備如何賣？）大包賣4000，小包賣2000。但是都還沒有開始賣出去」等語；上訴人丙○○復於檢察官聲請羈押時在臺灣板橋地方法院法官訊問時供稱：「（問：為何購買這麼多毒品？）聽說賣毒品利潤不錯，所以我想要經營，我四月初買的，但都沒有賣出去，也沒有請人家試過貨，是朋友介紹的，是向中和阿華買的，我是分三次購買的，我是自己分裝的」等語，且上訴人丙○○並未提及上開訊問之員警、檢察官及原審羈押訊問法官有不法取供之情形，足見上訴人丙○○上開自白具有任意性，應可採信。
（三）又扣案之海洛因多達66包，葡萄糖多達46包，且該66包海洛因經鑑定結果，確含有海洛因成分，合計淨重61.14公克（空包裝重23.01公克），純度37.15%，純質淨重22.7
1公克等情，有法務部調查局94年9月22日調科壹字第060010299號鑑定通知書1紙在卷可憑。上訴人丙○○雖亦有施用海洛因之情事，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，惟依上訴人丙○○所持有海洛因之數量及包裝數，顯已超出正常供自行施用之分量，且為向他人索取欠款即收受大量海洛因作為擔保，而甘冒被查緝之風險，顯與常理有違，殊難令人置信，本件更特殊者係亦同時持有葡萄糖粉46包，此常見於販賣者稀釋毒品純度增加販賣數量情形，若純供已施用自以純度愈高愈好，較罕見自行稀釋供己施用，且無論是海洛因或稀釋之葡萄糖包數均甚較一次隨身攜帶於身，與施用者常僅於一或二日合理使用量隨身攜帶備供己使用常情不符，足見被告主觀上有販賣以營利意圖無訛，亦可見前述上訴人丙○○之自白販賣確與事實相符。
（四）本院審理時上訴人丙○○雖辯稱：綽號『阿華』之男子就是乙○○，是乙○○欠我錢，他回家籌錢要還我款，而以前述毒品，暫時放置在我處作為擔保等語，惟查乙○○已於96年12月5日死亡，此有戶籍資料查詢表可稽（見本院卷第228頁），因乙○○已死亡，而上訴人丙○○於警訊、偵查及原審羈押庭訊問時已坦承前述毒品是買來要販賣，是上訴人丙○○此部分所辯仍不能為其有利之証明。
綜上所述，因扣案毒品海洛因達66小包，數量不少，顯係為供販賣之用，則上訴人丙○○於警訊、偵查、原審羈押訊問時坦承買來要供販賣之用等語，其前述自白核與事實相符，上訴人丙○○嗣後翻異前供，辯稱：是乙○○欠我錢，毒品是暫時放置在我處作為擔保云云，係事後翻異卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，予以購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例參照）。上訴人丙○○既以販賣圖利之意思，而購入海洛因，雖於購入之後尚未賣出，即被查獲，惟依前述說明，核其所為，仍係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。上訴人丙○○於購入後持有施用海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人丙○○先後3次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（但法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，應予除外），公訴人認係接續犯，容有未洽。又毒品危害防制條例第4條第1項法定最低本刑為無期徒刑，上訴人丙○○購入海洛因後尚未賣出，且購入之數量亦非甚鉅，論其危害較諸已賣出者為輕，論其情節亦不能與大、中盤毒梟相比，而其所犯販賣毒品海洛因係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，誠屬情輕法重，縱使處以法定最低本刑之無期徒刑，仍嫌過重，衡之法定本刑其情尚有可堪憫恕之處，合依刑法第59條之規定減輕其刑，罰金刑部分並先加後減。
三、公訴意旨另以：被告丙○○於購入海洛因後，曾以小包裝2,
000元、大包裝4,000元之價格隨機出售予不特定人，因認此部分被告丙○○亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查本件並無積極證據足以證明上訴人丙○○於購入海洛因後確曾再行賣出，其此部分犯行應屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前述論罪之販賣第一級毒品犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、新舊法比較：按行為後法律有變者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。因本件所適用之刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，上訴人丙○○行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
（一）法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於毒品危害防制條例第4條第1項法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於上訴人丙○○。
（二）連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業已刪除，上訴人丙○○先後多次販賣第一級毒品犯行，依修正前之規定，應以一罪論（但除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，得加重其刑至2分之1），依新法則應論以數罪，併合處罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響刑罰之法律效果，比較新舊法，以適用修正前之規定較有利於上訴人丙○○。
（三）刑之減輕部分：按修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後改為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊法，關於死刑及無期徒刑之減輕，亦以適用修正前之規定較有利於上訴人丙○○。
綜上比較結果，上訴人丙○○行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，則本件自應適用行為時即修正前之刑法之規定有利於上訴人丙○○。又修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），此部分應逕行適用新法之規定，併此敘明。
五、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第
1項第2款、修正前刑法第56條規定，並審酌上訴人丙○○有竊盜、麻醉藥品管理條例、煙毒、盜匪、妨害自由等前科，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及其販入海洛因伺機出售，對國民健康與社會善良風氣所生危害不小，其於犯罪後曾一度坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案之海洛因66包（合計淨重61.14公克，空包裝重23.01公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另葡萄糖46包乃為混合海洛因以供被告販賣海洛因犯罪預備之物，且為上訴人丙○○所占有，依行使所有權之方式行使權利，應認為上訴人丙○○所有，併依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至扣案之現金49,400元，既非違禁物，亦非供本件犯罪所用或犯罪預備之物，且非因犯罪所得之物，不予宣告沒收，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
据上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月10日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。