臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1430號刑事判決

裁判日期：民國98年11月10日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1430號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○共同選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人等因被告等走私案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第338號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆月。
乙○○、甲○共同犯走私罪，均處有期徒刑貳月。
事實
一、丙○○係高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號）漁船之船長，乙○○、甲○、 張順和 則均為「晉穩號」之船員。丙○○明知「晉穩號」為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟仍基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於民國（下同）96年9月3日下午1時許（公訴意旨誤載為97年9月3日13時許，應予更正），指揮「晉穩號」漁船不知情之船員乙○○、甲○、張順和3人，駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於96年9月4日上午10時1分許（公訴意旨誤載為97年9月14日2時15分許，應予更正），未經許可航行至北緯23度44分、東經117度31分即大陸地區福建省東山島（下稱東山島）附近海域，嗣於96年9月15日下午3時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港。
二、丙○○、乙○○、甲○、張順和4人（其中張順和經原審傳拘未到，待到案後另行審結）均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者」，為管制進口物品，渠等竟仍共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於上開時間出港並航行至東山島附近海域後，即自真實姓名年籍均不詳之成年人士處，以不詳代價交易取得小卷26,100公斤、大蝦14,070公斤、赤仔520公斤、狗母8,775公斤、巴朗11,255公斤、草蝦300公斤，總計61,020公斤之已逾重量1,000公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「晉穩號」之船艙內。嗣於96年
9月15日下午3時30分許，運送上開漁貨自高雄中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第海巡署五岸巡總隊）實施監卸勤務時查獲，始知悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159第1項所明定，本案卷內之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，雖製作該文書之司法警察具有公務員身分，惟該文書係本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之記錄文書，亦非刑事訴訟法第159條之
4第3款之文書，茲被告等之辯護人既爭執其證據能力，本院認該諮詢表應無證據能力。
二、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）所成立之「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」非為依法設置之單位，且漁業法或相關法規對其所作諮詢結論之效力，亦乏明文。另依「行政院農業委員會漁業署受理漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢作業流程」所示，該署協助查緝機關認定是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序所為訴訟行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第20
8條第1項所稱之「鑑定機關」。此外，該署於上開行政協助行為對於是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「鑑定」亦屬兩事，是倘法院或檢察官對於該署依旨揭諮詢表所為之「認定」仍認有疑義，自可依刑事訴訟法第208條第
1項規定，囑託學校或其他相關之機關、團體為鑑定，以求發現實體真實等情，有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函1份可佐。是卷附行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（見偵卷第21頁），既非屬法院或檢察官囑託所為之「鑑定」，被告等之辯護人復已爭執上開證據為審判外之陳述，本院認亦無證據能力。
三、除上揭本院認無證據能力之書面證據外，本案卷內其餘各項證據，無論係傳聞證據、非傳聞證據、或法律規定例外得作為證據之傳聞證據，因檢察官、被告等及其辯護，均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況並無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告丙○○未經許可航行至大陸地區部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於96年9月4日上午10時1分許，未經許可駕駛高雄籍之晉穩號航行至北緯23度44分、東經117度31分海域等事實，惟矢口否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：伊係由長輩處得知該漁場，確實不知該處為大陸地區領海，並無進入大陸地區領海之意圖 云云 。經查：
㈠被告丙○○為高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號）
漁船之船長，被告乙○○、甲○及未到案之張順和則均為「晉穩號」之船員，被告丙○○於96年9月3日下午1時許指揮不知情之「晉穩號」船員乙○○、甲○、張順和3人，駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於同年月
4日上午10時1分許，未經許可航行至北緯23度44分、東經
117度31分即大陸地區東山島附近海域，嗣於同年月15日下午3時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港等事實，業據被告丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時供述：伊於96年8月底開始於「晉穩號」擔任船長，依據中和安檢所漁船安檢紀錄，本航次晉穩號出港時間為96年9月3日下午1時許由高雄港二港口出港，並於96年9月15日下午3時30分許由高雄港二港口進港，本次出港到臺灣海峽捕魚，作業海域經緯度為北緯22度50分，東經117度20分，本次出港船上共僱用臺灣人民甲○、張順和、乙○○，含伊4人，9月3日出港後，直接開去作業漁區，伊在船上負責開船，當初漁船確實有開到放大航跡圖（如附件放大航程記錄圖所示）的頂點處作業捕魚等語（見偵查卷第8、52頁，原審卷第151、
155頁），核與證人即共同被告乙○○、甲○及未到案之共犯張順和於警詢時供述之情節均相符合（見偵查卷第13、17、54頁）。另證人即漁業署人員 劉志儒 於原審審理時證稱：
「晉穩號」96年9月3日到96年9月15日航跡圖，是根據裝置在該船的航程紀錄器繪製的，航程紀錄器作為核配漁船優惠用油之用，另一作用是可以將漁船的航行航跡繪製出來，航程紀錄器應該不可能作假，因為是漁船到加油站將該航程紀錄器以電腦判讀，將資料直接傳輸到電腦，航跡圖上標示日期的意義是漁船航行每一段分段的時間，可以更精細每小時船隻在那裡，平均起來日期所顯示該漁船大致是在那個位置，航跡圖上Ａ島嶼（按即大陸地區東山島）上面有標出經度、緯度，該島嶼應該是大陸的領海，因為很近，放大航跡圖後，就可以判斷出該船進入大陸地區五海浬領海內等語屬實（見原審卷第88至90頁）。此外，復有「晉穩號」航程記錄圖及放大航程記錄圖各1份、海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函文1件暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖2紙在卷可稽在卷可參（見偵查卷第47頁暨所附證物袋內，原審審訴卷第31頁，原審卷第128之1頁）。
又觀諸附件放大航程紀錄圖，「晉穩號」於上開時間出港後，確於96年9月4日上午10時1分許，航行至北緯23度44分、東經117度31分即大陸地區福建省東山島附近海域，而依附件放大航程紀錄圖所示，上開地點距離大陸地區東山島十分接近，確屬大陸地區領海12海浬以內海域甚明，此觀卷附海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函文暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖2紙，顯示「晉穩號」已航行至大陸地區東山灣領海內，亦甚明瞭。另依上開證人即漁業署人員劉志儒於原審審理時證稱：航程紀錄器應該不可能作假，因為是漁船到加油站將該航程紀錄器將資料直接傳輸到電腦判讀等語，已如上述，足見卷附之「晉穩號」航程紀錄圖，由電腦依據航程記錄器所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀錄圖（包括附件放大航程記錄圖），應可採信。綜上，足認被告丙○○確實未經許可，駕駛高雄籍之「晉穩號」航行至附件放大航程記錄圖所示之大陸地區東山島附近海域，要屬確定無疑。
㈡至被告丙○○雖辯稱：伊係由長輩處得知該漁場，確實不知
該處為大陸地區領海，並無進入大陸地區領海之意圖云云（見原審卷第157頁）。但查，被告丙○○之辯詞，與本院上開調查證據結果有悖，已非可採，且依上開附件放大航程記錄圖、海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函文暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖2紙所示，顯示「晉穩號」已航行至大陸地區東山灣領海內，四周均係大陸地區領土，且「晉穩號」航行軌跡距離四周大陸領土均非常接近，而佐以被告丙○○於原審審理時供稱：伊在岸邊捕魚，大陸類似海巡署或是漁業單位會來驅趕等語（見原審卷第
143、152頁），可以知悉「晉穩號」確係停留在大陸領土岸邊海域，且遭遇大陸類似海巡署或是漁業單位之驅趕，足以確認被告丙○○應知悉其航行海域係屬大陸地區領海12海浬以內海域無疑，其空言狡辯不知航行至大陸地區領海云云，純屬臨訟推諉之詞，不足採認。另參以被告丙○○於原審準備程序時供陳：我們是載大陸漁工返回大陸，停留1天，後又改稱有修理油表，也是停留1天就離開等語（見原審審訴卷第37頁），而嗣於原審審理時復又改稱：未曾進入大陸地區東山島云云（見原審卷第90頁），前後反覆不一，且相互矛盾，益徵被告丙○○上開辯詞係屬事後卸責之詞，洵無可採。
㈢從而，本件被告丙○○為「晉穩號」漁船之船長，確有違反
臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地區之犯行，堪以認定。是本件事證明確，應予依法論科。
乙、被告丙○○等3人共同私運管制物品進口逾公告數額部分：
一、訊據被告丙○○等三人固均坦承渠等有於上開出港時間共同搭乘「晉穩號」報關出港，並於上開進港時間報關入港，且經中和安檢所人員查獲船上載運有前揭漁獲等情，惟均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，均辯稱：查獲之漁獲都是自行捕獲云云。經查：
㈠被告丙○○為高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號）
漁船之船長，被告乙○○、甲○及未到案之同案被告張順和均係「晉穩號」漁船之船員，渠等於96年9月3日下午1時許，駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於同年月4日上午10時1分許，航行至北緯23度44分、東經11
7度31分即大陸地區東山島附近海域，嗣於同年月15日下午
3時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，嗣於海巡署五岸巡總隊實施監卸勤務時在「晉穩號」上發現小卷26,100公斤、大蝦14,070
公斤、赤仔520公斤、狗母8,775公斤、巴朗11,255公斤、草蝦300公斤，總計61,020公斤之漁獲等事實，為被告丙○○等3人坦承在卷，並有「晉穩號」航程記錄圖及放大航程記錄圖各1份、海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函文1件暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖
2紙及小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、海巡署第五岸巡總隊扣押品目錄表各1紙、現場查獲照片14張在卷可稽（見偵查卷第20、23、24、26至32頁、第47頁暨所附證物袋內，原審審訴卷第31頁，原審卷第128之1頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡又魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口
稅則第3章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。是「晉穩號」於本件上開進港時間報關進港時，經查獲如犯罪事實二所示之漁獲，總計61,020公斤，顯已逾1,000公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦堪認定。
㈢本件經檢送相關資料，委請國立臺灣海洋大學鑑定扣案之漁
獲，是否可能由被告丙○○等3人及同案被告張順和以「晉穩號」漁船自行捕獲，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟依據旨揭漁船航跡圖資料，並無來回拖曳之漁撈作業航跡線」、「…該漁船在海上之時間約2日（48小時），航行距離約182浬，依據第五海岸巡防總隊登載於『漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表』中，以該漁船最高航速8節計算，其航行時間長達22小時，可從事漁撈作業的時間僅有26小時，考量臺灣及大陸地區週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，在26小時之漁撈作業時程中，實無法捕獲61噸的漁獲物」、「該漁船之活動海域為東海南部及南中國海水域，係屬亞熱帶或熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，於漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，而該漁船之漁獲物僅出現1種或
2種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種或雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態」等語，此有國立臺灣海洋大學98年6月10日海漁字第0980006231號函存卷可參（見原審卷第47、48頁），不論從「晉穩號」違反底拖網漁船漁法、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態不合理等各方面綜合觀察，均足認如犯罪事實二所示之扣案漁獲並非由被告丙○○等3人及同案被告張順和所自行捕獲，至為灼然，而如犯罪事實二所示之漁獲重達61,020公斤，價值不菲，依常情當不會有人無償贈與予被告丙○○等人，益徵上開漁獲係向不詳人士以不詳價格交易取得無疑。
㈣另「晉穩號」係從事底層拖網作業之漁船，業據被告丙○○
於偵查中供述在案（見偵查卷第52頁），其作業方式應係沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，已如上開國立臺灣海洋大學98年6月10日海漁字第0980006231號函載明無誤，然依卷附之「晉穩號」如附件所示之放大航程圖紙所示（見原審卷第128之1頁），均僅記錄「晉穩號」在海上朝目的地直線航行之航跡，而無在固定之漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，且於96年9月4日上午10時1分航行至北緯23度44分、東經117度31分即大陸地區東山島附近海域後，即未有航行軌跡，直至96年9月14日下午5時2分許始有航行至北緯23度41分、東經117度33分海域之航程記錄，顯示該「晉穩號」停留在北緯23度44分、東經117度31分即大陸地區東山島附近海域長達約10日之久，其間均未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，以求漁獲量之極大化，反而不管其所行經之海域是否為魚群聚集之處，而在往返上開海域時均直線往目的地開，顯然無法如一般拖網漁船可以捕獲較大量之漁獲，再參以上開說明，「晉穩號」如附表所示之漁獲量顯然過高，而不合理，已如上述，均足認「晉穩號」在本次之作業時間內無法捕獲如犯罪事實二所示高數量之漁獲，益徵該漁獲並非被告丙○○等3人及同案被告張順和所共同自行捕獲無疑。
㈤又一般漁船因囿於出海人力、設備有限，及衡量出海後之風
險、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理。惟查，本件如犯罪事實二所示之漁獲，不僅均已有分類並冷凍裝箱，更已將赤仔切割處理，此有現場漁獲照片8張在卷可稽（見偵查卷第29至32頁），被告丙○○等3人及同案被告張順和，在「晉穩號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡諸常情及上揭說明，自無可能耗費有限之人力、時間等為分類包裝、切割處理等加工處理行為。是依上述，自堪認如犯罪事實二所示之漁獲，並非被告丙○○等人自行捕獲後再進行加工處理，被告丙○○等3人上開所辯：查獲之漁獲都是自行捕獲云云，與上揭事證及常情不符，為犯後飾卸之詞，不足採信。至被告丙○○於原審雖另辯稱：狗母部分那是有多樣漁獲，只是檢查人員沒有抽出來看，伊有說裡面的漁獲有很多類云云（見原審卷第87頁），然依現場漁獲照片8張所示（見偵查卷第29至32頁），所有漁獲僅均已撿出分類並冷凍裝箱，漁獲大小亦均相近，並未有被告丙○○所述：狗母部分那是有多樣漁獲等情，是被告丙○○此部分所辯，已非足採，且稽之常理，被告丙○○等3人及同案被告張順和將漁獲分類冷凍包裝之目的，係要方便出售之用，又豈有將雜魚與狗母魚混在一起冷凍包裝，而導致在出售時需將冷凍好之漁獲解凍再重新分類，而增加出售困難之理？益徵被告丙○○此部分所辯，顯與常理不符，而非足採。
㈥至被告丙○○等3人雖又辯稱：另有僱請大陸漁工幫忙云云
。然查，被告丙○○等3人自警詢起直至本院審理時，均無法提出得以證明確有大陸漁工存在之證明如人員名單、僱傭契約、給付薪資證明等，被告丙○○既需給付薪資予其所稱之大陸漁工，即需依該作業人員之資料予以核算薪資，然被告丙○○等人卻又未能提供大陸漁工之名單、僱傭契約、給付薪資證明等證明文件，顯非合理，渠等之辯稱應不足採信。是以「晉穩號」上本航次出航船員僅有4人，漁撈作業人力並非充足，並考量南中國海海域之漁業資源長期處於低水準狀況，及「晉穩號」並未依一般拖網漁船漁法來回拖曳等情加以綜合判斷，被告丙○○等3人及同案被告張順和實不可能在如此短的出海作業時間，即可捕獲如犯罪事實二所示如此鉅量之漁獲，甚至進行上揭所述加工行為，益徵如犯罪事實二所示之漁獲，並非被告丙○○等3人自行捕獲，至為灼然。
㈦綜上所述，如犯罪事實二所示之漁獲，數量頗鉅，且非被告
丙○○等3人及同案被告張順和可得自行捕獲後再進行加工處理，已詳如上述，而被告丙○○等3人及同案被告張順和，共同出港及長時間共處船上，對上開漁獲並非自行捕獲，而係向不詳人士交易取得，自均已知之甚詳，且遍閱全卷資料並未見任何被告供稱其有何反對及阻止之情，復於返港時均一致供稱：查獲之漁獲都是自行捕獲云云，再佐以被告丙○○進行本件走私犯行，衡諸常情及經驗法則，自無邀約無共同犯意聯絡之人上船，致其走私罪犯行有遭非共犯之人得悉及舉發之理，是由上開事證綜合以觀，自足認被告乙○○、甲○及同案被告張順和對於本件走私犯行，均與被告丙○○有共同犯意之聯絡及行為分擔。又本件「晉穩號」於96年
9月3日自高雄港出港後，即直接航行至北緯23度44分、東經117度31分即大陸地區東山島附近海域，並在該處停留約10日之久，而直至96年9月14日下午5時2分許始有航行至北緯23度41分、東經117度33分海域之航程記錄，並於96年
9月15日下午3時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港，顯見「晉穩號」本次航程除往返高雄港及上開東山島附近海域外，均停留在上開東山島附近海域，而佐以被告丙○○於原審審理中供稱：並未在公海或是我國12海浬之內向其他人買漁獲等語明確在卷（見原審卷第154頁），及參酌在我國12浬領海城內，經常有海巡署之船艇查緝走私之情，均足以認定被告丙○○等3人及同案被告張順和係在大陸地區自不詳人士處交易取得如犯罪事實二所示漁獲及共同將之裝載在「晉穩號」漁船上，再私運上開管制物品進入臺灣甚明。
㈧從而，被告丙○○等3人有上揭犯罪事實二所載共同私運管制物品進口之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
丙、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。另按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用（司法院大法官釋字第103號意旨參照）。從而，被告莊順得等6人於本案行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5款，雖於97年2月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第
8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2條第1項之適用，已如上述，本案自無新舊法比較或免訴之情形。是核被告丙○○如犯罪事實一所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪；另被告丙○○、乙○○、甲○如犯罪事實二所為，則均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。公訴意旨漏未論列懲治走私條例第12條，尚有未洽。被告丙○○等3人就犯罪事實二之犯行，與張順和有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○所犯未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額2罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰（最高法院86年度台上字第6403號判決參照）。
丁、原審認被告等三人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實所作之答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，為適當之斟酌，但不能僅因其一再答辯，否認犯罪，即有偏見，尤不能憑以認定其並無悔改之意（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照），原判決竟以「被告等犯後及本院（指原審）審理時均飾詞否認犯行，顯均乏知錯悔改之意），作為量刑之準據，於法尚有未合；㈡被告等固以漁船私運管制之物品即漁獲進口，惟因國家並未建立申請制度，致其等無法因合法申報免除刑罰，而漁民之知識較低，因政府制度未周，漁民在無法深切瞭解制度之情況下觸犯刑章，尚難全部歸責予被告等人（詳下述）原審未見及此，因而對被告等人均從重量刑，亦有未合，被告丙○○等人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由、檢察官上訴意旨認上開漁獲應予宣告沒收，指摘原判決不當，惟上開漁獲尚非被告丙○○等人所有，不得宣告沒收（詳下述），此部分上訴亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告等以出海捕魚為掩護，私運如前揭之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，本不宜輕縱；惟念：依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然相關之主管機關竟未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁魚產品之相關機制，使心申報者也無從申報，致無合法化之可能，且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。再台灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此為公知之事實，並考量被告等人之素行，知識程度，被告丙○○身為船長，居於走私之主導地位，犯罪情節較重，而被告乙○○、甲○僅係船員，情節較輕及其他一切情狀，爰就被告丙○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第
1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，科處有期徒刑貳月，就被告丙○○、乙○○、甲○所犯走私罪部分，科處丙○○有期徒刑叁月，乙○○、甲○均有期徒刑貳月；並就被告丙○○所犯上開二罪定應執行刑為有期徒刑肆月。至扣案之漁獲雖係被告等犯走私罪所得之物，惟該「晉穩號」漁船船主為洪竹山，此經被告丙○○供明在卷，則上開漁獲應屬洪竹山所有，而非被告等人所有之物，檢察官又未舉證證明洪竹山與被告等人有何正犯或共犯關係，則上開漁獲自不得宣告沒收。
戊、被告乙○○、甲○被訴犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，業經原審諭知無罪確定，故不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條、台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
走私部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴。
中華民國98年11月11日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項（罰則）中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。