裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2806號刑事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2806號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡明和律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4276號、第4541號，中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25902號，追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第652號判決應執行有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，嗣經最高法院判決駁回上訴而確定，再經減刑，於民國（下同）96年7月16日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命亦為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法均不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，先後為下列犯行：
㈠98年1月15日凌晨2時5分許，甲○○以其持用之0000000000
號行動電話接獲 許文龍 來電，即前往臺北縣蘆洲市○○路 萊爾富 便利商店前，依其取得甲基安非他命之原價，轉讓2000元之甲基安非他命1包（重量約為1公克）予許文龍。
㈡甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子基於轉讓海洛因之犯
意聯絡，均由甲○○以其持用之0000000000號行動電話接聽 郭基 勇來電，並談妥 郭基勇 需求之海洛因數量後，再由甲○○指派該姓名、年籍不詳之成年男子前往約定地點，依其取得海洛因之原價，共同將海洛因轉讓予郭基勇，前後共3次：
⑴98年1月16日11時26分許，在臺北縣三重市中興橋下附近
，由該不詳成年男子交付四分之一錢（將近1公克）之海洛因予郭基勇，並收取4,500元，而有償平價轉讓之。
⑵98年1月17日11時31分許，在臺北縣三重市○○路○○○號附
近之7-11便利商店前，以2000元之原價，轉讓八分之一錢之海洛因（約0.5公克）予郭基勇。
⑶98年1月18日下午5時11分許，在臺北縣三重市中興橋下，
以3000元之價格，有償平價轉讓八分之一錢之海洛因（約
0.5公克）予郭基勇。㈢98年1月16日下午5時23分許，甲○○與 簡源芳 相約在臺北縣
蘆洲市○○○路「徐匯中學」附近見面，二人到場後，簡源芳旋坐入甲○○駛到現場之不詳車號自用小客車內，由甲○○在車內贈送1枝捲煙量之海洛因（實際重量不詳，惟淨重未逾5公克）予簡源芳而轉讓，供簡源芳捲入香菸內吸食。
嗣甲○○又另起轉讓禁藥之犯意，再免費交付些許甲基安非他命（實際數量不詳，惟淨重未逾10公克）予簡源芳施用。
㈣甲○○又基於轉讓禁藥之犯意，於下列時間接獲 陳慶章 之來
電後，均依其取得甲基安非他命之原價，2次轉讓甲基安非他命予陳慶章：
⑴98年1月15日下午3時38分許，在臺北縣三重市中興橋附近
、由陳慶章所駕駛之車牌末4碼5230號自用小客車內，以2000元之價格，有償平價轉讓甲基安非他命1包（實際數量不詳，惟淨重未逾10公克）予陳慶章。
⑵98年1月23日晚間6時35分許，在臺北縣三重市○○路附近
，以3000元之原價，轉讓甲基安非他命1包（實際數量不詳，惟淨重未逾10公克）予陳慶章。
二、嗣因警方向法院聲請對0000000000行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言語或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章於警詢之證詞為證據，惟被告選任辯護人於本院準備程序均否認其證據能力，經查證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章於原審審理中之證詞，核與其於警詢中之陳述情節並無前後證述不符之情形存在，則上開證人於警詢中所為之陳述已不具必要性，依上開規定，自不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章4人於偵查中接受檢察官訊問時，均經告知得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述之事實，有訊問筆錄及證人結文各4份在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25902號偵查卷第75頁至第78頁、第82頁至第84頁，同前署98年度偵字第29678號偵查卷第56頁至第60頁、第66頁至第69頁），且其等證詞並無何顯不可信之情況，故證人許文龍、郭基勇、簡源芳及陳慶章4人於偵查中之陳述，合於刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據能力。
況偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，換言之，有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，最高法院98年度台上字第3799號判決意旨可資參照。
證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章嗣於原審審理時，復均到庭具結作證，並當庭接受被告及其辯護人之反對詰問，已足保障被告之訴訟防禦權，是以辯護人空以：證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章於偵查中之證詞未賦予被告對質詰問之機會，應無證據能力云云，洵屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要非可採。
三、除證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章警詢及偵查中證詞之證據能力，業經本院審認如上以外，其餘本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院99年1月21日準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，其餘本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承：伊於98年1月間確係持用0000000000號行動電話門號，許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章均曾撥打此門號與伊聯繫，伊並因此於98年1月16日下午5時23分許，先後轉讓1枝捲煙量之海洛因、些許甲基安非他命予簡源芳，另於98年1月23日以3000元之價格，平價轉讓甲基安非他命1包予陳慶章，承認此部分犯轉讓第一級、第二級毒品罪等情不諱，惟矢口否認其餘轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：許文龍因毒癮發作，遂於98年1月15日撥打電話予伊，雙方於臺北縣蘆洲市○○路萊爾富便利商店前見面，許文龍提議雙方合資購買甲基安非他命，由被告出資3000元，許文龍出資2000元，然遭被告拒絕，是以當日許文龍並未取得甲基安非他命；又郭基勇雖證稱其向「大Ａ」之人購買海洛因
3次，然並非被告親自交付，而被告與郭基勇確實相識，苟係被告提供毒品予郭基勇，何須透過他人轉交？實際上郭基勇雖曾致電予伊，惟伊係將藥頭電話轉給郭基勇，要郭基勇自行與藥頭聯絡，自無轉讓海洛因予郭基勇之犯行可言；又陳慶章於98年1月15日電話中所稱之「兩個果」或「兩張果」，係台語發音，乃指伊委託被告設計之招牌圖稿云云。被告選任辯護人則以：檢察官認定被告有販賣第一、二級毒品，無非以監聽譯文及證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章等人警詢之陳述，惟上開證人於原審審理中已證述，其等於警詢之陳述係為儘快結束警詢之草率陳述，與事實不符，被告與上開證人有一起施用第一、二級毒品之情事，縱有交付毒品，亦僅轉讓而已，且本案並非查獲磅秤、分裝袋，尚難遽認被告有販賣毒品之事實云云置辯。經查：
㈠0000000000號行動電話門號於98年1月間係由被告持用，許
文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章均曾撥打此電話號碼與被告聯繫，被告並於98年1月16日下午5時23分許，和簡源芳相約在臺北縣蘆洲市○○○路「徐匯中學」附近見面，隨即在被告所駕駛之小客車內，先交付一枝捲煙量之海洛因，再提供些許甲基安非他命予簡源芳，另於98年1月23日晚間6時35分許，在臺北縣三重市○○路附近與陳慶章相約見面，並依其取得甲基安非他命之原價，轉讓3000元之甲基安非他命予陳慶章等事實，業據被告自承不諱，核與證人簡源芳、陳慶章分別於偵查及原審審理時證述之情節大致相符（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25902號偵查卷第76頁、第77頁、第83頁，98年度偵字第29678號偵查卷第57頁、第68頁），另有被告與簡源芳、陳慶章之通訊監察譯文2份在卷可稽（前揭98年度偵字第29678號偵查卷第14頁、第19頁），足認被告此部分之自白確與事實相符。是以被告於98年1月16日分別轉讓海洛因、甲基安非他命予簡源芳，以及於98年1月23日轉讓甲基安非他命予陳慶章之犯行，均事證明確，堪予認定。
㈡被告於98年1月15日確實持用0000000000號行動電話接聽許
文龍來電，雙方並約在臺北縣蘆洲市○○路萊爾富便利商店前，以2000元之價格，由被告轉讓重量約1公克之甲基安非他命1包予許文龍之事實，業據證人許文龍於98年10月26日檢察官訊問時具結證稱：「…我的電話是0000000000，我叫藥頭為『 董仔 』，…。」、「（提示0000000000與0000000000於1月15日02：05：17、02：41：52對話譯文，有何意見？）這通我有買到，我買了『二張』是指2000元的甲基安非他命，是在蘆洲市○○路的萊爾富便利商店。我一開始跑到蘆洲市○○○路，那天我也有跑到集賢路上的豐田汽車廠，也有到按摩腳的吳神父，但都沒有看到被告，一直到蘆洲市○○路的萊爾富便利商店我才交易成功，我當場給他2000元，他當場給我1包安非他命，…。這次不是跟被告合資購買甲基安非他命。」等語明確（前揭98年度偵字第25902號偵查卷第83頁），並有如下所摘錄、與證人許文龍所述相符之通訊監察譯文2則在卷可憑（同上卷第21頁）。證人許文龍於原審審理時，復具結證稱：「（你之前在檢察官偵查中所為之陳述是否實在？）都實在。」、「（98年10月26日你在接受板橋地檢署檢察官偵訊的時候有沒有（啼）藥的狀況？）沒有。」、「（被告是否曾拿過甲基安非他命給你？）有。」、「（被告每次拿給你的甲基安非他命重量是多少？）我每次都是拿一公克。」、「（你是否曾拿過2000元給被告？）有。」等語在卷（原審卷第81頁背面、第82頁正面）可考，足認證人許文龍於偵查中之證詞，乃信而有徵，堪予採信。
┌──┬──────┬──────────┬──────────────────┐│編號│時間│通話人及持用門號│通話內容│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│1-1│九十八年一月│許文龍│許文龍：我等下過去找你喔。│││十五日凌晨二│0000000000│甲○○：要晚一點。│││時五分十七秒│甲○○│許文龍：因為我要用。│││許│0000000000│甲○○：你要處理多少？│││││許文龍：我沒什麼錢，先幫我用二張就好│││││了。│││││甲○○：你到徐匯中學再打給我。│││││許文龍：好。│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│1-2│九十八年一月│同上│…│││十五日凌晨二││甲○○：你有沒有到集賢路上的豐田汽車│││時四十一分五││修理廠，我怎麼沒看到你，你有│││十二秒許││沒有看到吳神父？│││││許文龍：按摩腳的嗎？│││││甲○○：對。│││││許文龍：沒有呢，沒關係，我往前走。│││││甲○○：你到萊爾富。│││││許文龍：好。│└──┴──────┴──────────┴──────────────────┘㈢被告雖辯稱：當天許文龍打電話給伊，是提議雙方合資購買
甲基安非他命，被告出資3000元，許文龍自己出2000元云云。然觀諸上揭通訊監察譯文之對話內容，僅顯示許文龍向被告表示欲拿取2000元之甲基安非他命而已，並無所謂合資購買之情節，足認被告所辯上情，與事實不符，要無可採。至於證人許文龍於原審審理時，雖改稱：伊雖曾向被告拿取過甲基安非他命，亦曾交付2000元予被告，然98年1月15日該次聽話後並未見面云云，然此非但與其偵查中證詞及卷附通訊監察譯文內容均有出入，再對照證人許文龍同日證稱：「（今日你到庭作證是否感到有壓力？）有壓力。因為之前有人去我家要我翻口供。」、「（對方要你翻口供是要你說出對誰有利的口供？）被告也有， 李建龍 也有，他們並沒有要我怎麼講，只是我覺得我的部分已經結案了，我沒有必要去淌這灘渾水，我已經沒有施用毒品了，所以我不願意去介入這些事情。」等情節（同上卷第81頁背面）以觀，足見證人許文龍於偵查中證述之情節，始為真實，其嗣於原審審理時所稱：98年1月15日沒有和被告在臺北縣蘆洲市○○路萊爾富便利商店前見面云云（同上卷第82頁正、背面），洵屬為迴護被告而避重就輕之虛詞，無足憑信。
㈣有關被告先後於98年1月16日、17日、18日3次轉讓海洛因予
郭基勇之犯行，業據證人郭基勇於98年10月6日檢察官訊問時，具結證稱：伊都是撥打0000000000號電話跟綽號「大Ａ」拿海洛因，接電話的人都是「大Ａ」，直到98年4月份以後才改變，但交付海洛因的不一定是同一人，98年1月16日上午10點6分至11時29分之3則通聯，就是談定要四分之一錢的海洛因，「麻將」就是海洛因的暗語，後來約在臺北縣三重市中興橋下附近交付，98年1月17日上午10時44分至11時31分之3則通聯，也是向「大Ａ」拿海洛因，這次是八分之一錢，因為前一天已經有拿海洛因了，所以雖然說一樣，但可能是八分之一錢，因為伊不知道「 肯特 」跟「 尚格 」，所以約在三重市○○路○○○號附近之便利商店見面，98年1月18日下午2時8分至5時11分之2則對話，則是伊用消費卷跟對方拿八分之一錢海洛因，伊跟「大Ａ」說要漂亮一點，是因為有時「大Ａ」給的海洛因沒什麼味道等語明確（前揭98年度偵字第25902號偵查卷第76頁、第77頁），另於原審99年5月18日審理時具結證稱：伊都稱呼被告為「大Ａ」等語在卷（原審卷第83頁正、背面），並有如下所摘錄、與證人郭基勇上開證詞相符之通訊監察譯文在卷可稽（前揭98年度偵字第25902號偵查卷第39頁），再對照被告自承：0000000000號行動電話於98年1月間確係伊持有使用之情節以觀，已足認證人郭基勇於偵查中之指述，確與事實相符，堪予採信。
┌──┬──────┬──────────┬──────────────────┐│編號│時間│通話人及持用門號│通話內容│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│2-1│九十八年一月│郭基勇│郭基勇：喂。│││十六日上午十│0000000000│甲○○：嘿。│││時六分二十一│甲○○│郭基勇：大Ａ喔？│││秒許│0000000000│甲○○：嘿。│││││郭基勇：我胖子，我等下過去找你好嗎？│││││甲○○：好啊。│││││郭基勇：一樣打四一麻將。│││││甲○○：好。│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│2-2│九十八年一月│同上│郭基勇：在哪裡相等？│││十六日上午十││甲○○：中興橋下的天橋。│││一時十六分一││郭基勇：好，我現在三重市，馬上到。│││秒許│││├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│2-3│九十八年一月│同上│甲○○：我在你對面，你沒看到喔。│││十六日上午十││郭基勇：好，我走過去。│││一時二十九分│││││四十九秒許│││├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│3-1│九十八年一月│同上│郭基勇：我過去找你。│││十七日上午十││甲○○：好啊。│││時四十四分二││郭基勇：一樣。│││十九秒許││甲○○：好，這電話可以嗎？回音很大喔│││││，何時到？│││││郭基勇：半小時。│││││甲○○：好啦。│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│3-2│九十八年一月│同上│甲○○：你找肯特跟尚格。│││十七日上午十││郭基勇：我重陽橋下來。│││一時二十九分││甲○○：成功路一個７－１１。│││二十七秒許│││├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│3-3│九十八年一月│同上│郭基勇：重新橋下來重陽陸橋下面。│││十七日上午十││甲○○：你找成功路１１０號。│││一時三十一分││郭基勇：好。│││二十四秒許│││├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│4-1│九十八年一月│同上│郭基勇：再找你。│││十八日下午二││甲○○：好│││時八分五十四││郭基勇：弄得漂亮一點，多弄一點。│││秒許││甲○○：好，你不要再拿那個來呢。│││││郭基勇：他們都拿這個給我呢。│││││甲○○：那很難處理。│││││郭基勇：再一次啦。│││││甲○○：你要多少？│││││郭基勇：一樣啦。│││││甲○○：好啦。│││││郭基勇：弄漂亮點啦。│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│4-2│九十八年一月│同上│郭基勇：我到了。│││十八日下午五││甲○○：好。│││時十一分八秒│││││許│││└──┴──────┴──────────┴──────────────────┘㈤證人郭基勇嗣於原審99年5月18日審理時，雖改稱：伊忘記
上開監察譯文是否為伊與被告之對話，不知「四一」、「麻將」、「彩券」所指為何，檢察官訊問時伊在（啼）藥，當時講過什麼伊不清楚云云，惟又另供陳：伊是硬拜託被告幫忙找藥頭，所以被告介紹「長腿」、「 小陳 」給伊，又因為藥頭是被告介紹的，所以拜託被告去問人家要不要收「彩券」，98年1月16日、1月17日、1月18日都是伊打電話給被告後，被告約伊見面，再幫伊聯繫藥頭，之後藥頭指示伊去哪裡等，伊就過去云云（原審卷第83頁至第87頁），其上開證詞先後反覆矛盾，實已難遽信為真。又查，證人郭基勇乃自98年9月25日起入監執行觀察、勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙份在卷（同上卷第39、40頁）可考，嗣於98年10月6日始接受檢察官訊問時，受觀察、勒戒之保安處分執行已有10日，且證人郭基勇於偵查中確能理解檢察官問題並詳細回答，復能明確交代當日相約見面之過程及取得之海洛因數量、對價，核與通訊監察譯文顯示之對話內容完全相符，足認證人郭基勇於偵查中之證詞，信而有徵，絕無因毒癮戒斷導致神智不清或胡言亂語之情形可言。況被告在電話中與證人郭基勇談定海洛因之數量後，二人旋即相約見面，並無所謂由被告介紹藥頭，再由證人郭基勇與該藥頭對話之情事，是以被告辯稱：伊係將藥頭電話轉給郭基勇，要郭基勇自行與藥頭聯絡云云，洵非事實，無從採信。末按共同正犯之成立，祇須有犯意之聯絡及行為之分擔，即應就全部之犯罪事實共負罪責，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，最高法院著有34年上字第
862號、29年上字第3617號判例意旨可資參照。證人郭基勇於偵查中雖另證稱：伊打0000000000號行動電話與綽號「大Ａ」之被告談定拿取海洛因事宜後，出面交貨之人未必是同一人等情，惟被告既均親自在電話中與郭基勇談定海洛因之數量、款項，允諾提供海洛因予郭基勇並相約見面，則縱使係由真實姓名年籍不詳之成年男子出面交付海洛因予郭基勇，亦僅係被告與該不詳成年男子有犯意聯絡及行為分擔，應同論以轉讓第一級毒品罪之共同正犯而已，並不能據此解免被告之罪責，是以被告辯稱：伊並非親自交付海洛因，自無轉讓毒品之犯行可言云云，洵屬卸責之虛詞，無足憑信。
㈥被告非但曾於98年1月23日下午4時35分許，轉讓甲基安非他
命予證人陳慶章，復曾於98年1月15日下午3時38分許，在臺北縣三重市中興橋附近、由證人陳慶章駕駛至該處之車牌末四碼5230號自用小客車內，轉讓甲基安非他命予證人陳慶章之事實，另據證人陳慶章於98年11月20日檢察官訊問時具結證稱：「（提示0000000000與0000000000於98年1月15日14：49：51、15：38：51對話譯文）應該是『兩個稿』不是『兩個果』，『兩個』指2000元的安非他命，是我要跟被告買2000元的安非他命。這次是我過去三重中興橋頭那邊，那天我開我師傅的三菱轎車，『5230』是車牌的車號。到了中興橋頭後，被告上車，被告就給我安非他命，我就給他2000元。2000元的安非他命重量多少我不清楚，2000元的安非他命我大概可以用3次。」等語綦詳（前揭98年度偵字第29678號偵查卷第68頁），並有如下所摘錄、確與證人陳慶章所述相符之通訊監察譯文2則附卷可稽（同上卷第19頁）。證人陳慶章於原審99年6月1日審理時復具結證述：「（你在警詢和偵查時有無被刑求、逼供？）沒有。」、「（你在98年11月20日偵查中所言是否出於你的本意？）是的。」等情在卷（原審卷第124頁背面），足認證人陳慶章於偵查中之證詞，確有其他積極證據足以參核印證，堪予採信，是以被告確有於98年1月15日轉讓甲基安非他命予陳慶章之犯行，亦甚明確。
┌──┬──────┬──────────┬──────────────────┐│編號│時間│通話人及持用門號│通話內容│├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│5-1│九十八年一月│陳慶章│陳慶章：我弄二個稿，你要過來看嗎？│││十五日下午二│0000000000│甲○○：很忙，你過來。│││時四十九分五│甲○○│陳慶章：好，我要過去時打給你。│││十一秒許│0000000000││├──┼──────┼──────────┼──────────────────┤│5-2│九十八年一月│同上│甲○○：你在哪裡？│││十九日下午三││陳慶章：天橋下嗎？│││時三十八分五││甲○○：對啊。│││十一秒許││陳慶章：三菱轎車５２３０。│││││甲○○：喔。│└──┴──────┴──────────┴──────────────────┘㈦檢察官上訴意旨略以：「（一）按販賣毒品之所謂販賣行為
，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，才難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決意旨可資參照。故毒品危害防制條例之販賣毒品罪只需證明被告之交付毒品行為係出於營利意圖即可，不需明確得知被告該次交付毒品之取得成本、因該販賣行為而獲得之利潤。而人之主觀意圖存於內心，借其言語、行為表諸於外，故從被告與毒品交付對象之談話紀錄、被告與他人行為之外觀，徵諸事理常情，亦可查知其交付毒品究係單純轉讓或販賣營利，非必須被告自白或證人證述被告得利之狀況。（二）然從言語及行為特徵，如何可知被告之主觀意圖？關鍵就在「利」這一字，因為被告意圖得利，購毒者亦知道被告因該行為獲有利益，所以會與被告討價還價、對交付毒品之重量及品質多所要求。因為被告意圖得到利益，明知毒品交易是一個高風險的行為，且與購毒者並無深交，面對同一購毒者1天要求交易多次，仍會不厭其煩，甚至還嫌購毒者購買的數量太少。因為希望以後仍有交易機會可繼續獲利，所以對自己交付之毒品如同出售商品般，會有品質保證、說明及換貨之行為。反之，如果被告無意得利，根本不會願意交付毒品予自己不熟識之人，遑論l日交付多次、嫌對方索取之毒品數量太少、甚至接受對方討價還價、進而換貨、保證品質！此經商獲利者之心態，市井皆知。（三）而由證人許文龍使用之門號0000000000與被告使用之門號0000000000於98年1月13日21時21分29秒之通訊監察譯文（許文龍：「我從早上找到現在喔。」被告：「你是要多一點嗎？」許文龍：「嘿啊，你看1個是多少啊，見面再講好了。」）、證人郭基勇使用之門號0000000000與被告使用之門號0000000000之通訊監察譯文，雙方甫於98年1月18日14時39分46秒見面後，郭基勇復於同日16時45分4秒通話：（郭基勇：「再找你。」被告：「好。」郭基勇：「弄得漂亮一點，多弄一點。」被告：「好，你不要再拿那個（意指消費券）來呢。」）、證人簡源芳使用之門號0000000000與被告使用之門號0000000000之通訊監察譯文於98年1月16日17時13分26秒之通話：（被告：「你是要多少啊？」簡源芳：「l個啊。」被告：「喔。」簡源芳：「那另外那個包l張。」被告：「好，這樣而已？」簡源芳：「晚點還有啊。」）。證人陳慶章使用之門號0000000000與被告使用之門號0000000000之通訊監察譯文於98年
1月14日17時35分56秒之通話：（被告：「陳老闆。」陳慶章：「怎樣。」被告：「長那麼大了，每次拿都1仟1仟元。
」陳慶章：「我哪有拿1千元，上次都是2仟2仟拿……」）、同2門號於98年1月23日於21時45分56秒之通話：（陳慶章：「現在沒有比較好的嗎？」被告：「這最好。」陳慶章：「怎麼不會乾，放1小時還是不乾，濕濕的。」被告：「最主要是有效。」陳慶章：「你用有效嗎？」被告：「有效啊。」），已將被告上開營利之各種心態特徵表露無疑。且證人郭基勇於偵查中證稱伊都叫被告大A，不知道被告是不是叫甲○○。證人許文龍則於偵查中證稱伊的毒品來源係林晃峰介紹，伊叫藥頭為「董仔」，足見證人與被告並無私交，更不熟識，被告若非意圖營利，實不足以甘冒風險轉讓毒品。而證人簡源芳亦於偵查中證稱其因98年1月16日17時23分所買的安非他命伊覺得不好，想要被告再換，所以伊跟被告說伊還要再拿1個，……那次伊有換到等語，亦證明被告尚有換貨之行為。試問若非營利，被告何致如此？此般道理一般社會大眾均可輕易判斷、理解，裁判者捫心自問，怎會不知？（四）綜上說明，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，又缺乏認定事實之基礎經驗，甚面對足以認定事實之客觀證據，欠缺認定事實之道德勇氣，致使刑律空立，社會上毒品氾濫!其竟以毫無論理依據之說詞，僅認定被告構成轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，其判決謬誤，至為明顯」云云。惟查販賣毒品固然祇須證明行為人交付之毒品係出於營利意圖即可，不需證明行為人該次毒品之取得成本、因該販賣行為而獲得之利潤，惟此乃因行為人行為言語，外觀已足表現其販入之初即有營利之意圖，始足當之，否則僅以行為人交付毒品之數量、次數及其所收受之金額，尚難遽認被告自始具營利意圖而販入毒品。經查證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章於警詢中固陳稱其等均曾向被告買入毒品，惟此等陳述，均祇足以證明上開以有償方式收受前揭毒品，至於被告販入之初是否即具營利意圖，則尚乏證據足以證明，況上開證人之警詢陳述，均不具證據能力，已見前述，此亦不足為販賣毒品之唯一論據。又依前揭監聽譯文所示，被告對證人許文龍稱要多一點嗎；證人郭基勇稱：弄得漂亮一點，多弄一點；證人簡源芳稱晚一點還有啊；證人陳慶章稱現在沒有比較好的嗎等言語，固足以證明其等均有償取得毒品，並無被告自始即具無償贈與之意，惟被告是否有營利意圖，尚須從其所售價格有無圖得利益，而證人許文龍等人自偵查迄原審均未證稱被告有加價出售毒品之行為，且毒品之成分、數量，攸關價格之高低，亦非有市價可比擬，則上開證人之監聽譯文內容，殊難為被告販賣毒品之唯一論據。檢察官上訴意旨，尚嫌失據，自難遽採。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪予認定。
二、按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即ＭＤＡ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署97年12月10日衛署藥字第0970047549號函影本乙份附卷可考，合先敘明。核被告所為，就轉讓海洛因予郭基勇3次及簡源芳1次部分，均係觸犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共4罪）。就轉讓甲基安非他命予許文龍1次、簡源芳1次及陳慶章2次部分，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共4罪）。被告每次轉讓之甲基安非他命實際數量不詳，惟依據證人許文龍、簡源芳、陳慶章之證詞，可知被告所交付之甲基安非他命僅可供施用數次，重量非多，並無積極證據足認被告有轉讓甲基安非他命超過淨重10公克之情形，依罪疑唯輕原則，自應從有利於被告之認定，換言之，被告轉讓甲基安非他命之行為，並無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要。而按藥事法第83條第1項之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院所揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度台上字第295號、97年度台非字第397號判決意旨參考）。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又檢察官雖認被告所為係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以及同條第2項之販賣第二級毒品罪云云。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度台上字第1651號判決要旨可供參考。證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章於檢察官訊問時，固均曾使用「購買」一詞，惟其等對於被告取得海洛因或甲基安非他命之價格究竟為何、是否因此賺有價差等節，均未見提及，足認其等對於此點實不明瞭，自不能以證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章等人單方面表示「購買」，即逕推論被告必有利得，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。再者，被告與證人許文龍、郭基勇、簡源芳、陳慶章均相認識，且知悉對方有施用毒品之習慣，此業據被告供述在卷，而吸毒友儕間調取毒品互通有無之情形，實屬常見，其等依取得毒品之原價相互轉讓，亦多有所聞，況被告並非遭檢警查獲持有顯逾自己施用數量之海洛因或甲基安非他命而查悉本案犯行，益徵並無積極證據足資認定被告必係意圖販賣，是以檢察官所舉證據，尚無從證明被告因此牟利，本院復查無其他積極證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，自難逕以販賣第一級、第二級毒品罪相繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。另被告就先後3次轉讓海洛因予郭基勇之犯行，與真實姓名年籍不詳之成年男子均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再次，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第652號判決1年8月確定，嗣經減刑，於96年7月16日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。被告轉讓予郭基勇之海洛因，多則四分之一錢，少則八分之一錢，而一錢乃3.75公克，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，是以經換算結果，被告每次轉讓予證人郭基勇之海洛因重量均在1公克以下，至於轉讓予證人簡源芳之海洛因亦僅1枝捲煙量而已，均無轉讓海洛因超過淨重5公克之情形可言，自無須適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。此外，被告所犯前開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又查，被告係先贈送1枝捲煙量之海洛因予證人簡源芳，在車內聊天時，證人簡源芳又說要甲基安非他命，被告始另交付些許甲基安非他命供證人簡源芳施用乙節，業據被告於原審審理時供述綦詳，核與證人簡源芳於本院99年6月1日證述之情節相符（原審卷第123頁背面），足認被告轉讓甲基安非他命予簡源芳乃另行起意而為，並非與轉讓海洛因同時為之，檢察官認此二罪屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。末者，被告於偵查中並未自白轉讓海洛因、甲基安非他命予簡源芳或陳慶章，則其雖嗣於原審審理時自白此部分犯行，仍與現行毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件不符。況有關被告轉讓甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，基於適用法律之整體性原則，自亦不得另依現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果參考），故本案不生毒品危害防制條例第17條第2項新舊法比較適用之問題，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告素行非端，所為有害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，惟被告每次轉讓海洛因或甲基安非他命之數量均不多，僅屬吸毒友儕間為求互通有無之授受，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑 伍年 陸月。又被告
3次轉讓海洛因予證人郭基勇而取得之款項4500元、2000元及3000元，合計共9500元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告轉讓甲基安非他命予許文龍、陳慶章雖亦有所得，惟此部分犯行既已適用藥事法，不能再予割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，業如前述，而藥事法並無與毒品危害防制條例第19條第1項之相同規定，被告轉讓甲基安非他命之所得款項又未扣案，無證據證明尚屬存在，爰不併予宣告沒收。末查，被告於98年4月3日入監執行另案所受宣告之有期徒刑後，原持用之0000000000號行動電話門號已轉交李建龍使用，該行動電話及ＳＩＭ即已非屬被告所有，又非違禁物，亦不併予宣告沒收，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，仍執陳詞；被告上訴意旨，或空言否認犯罪，或飾詞避就，均為無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年9月28日