裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年重上字第29號民事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度重上字第29號上訴人 陳碧珠 訴訟代理人 陳光龍 律師複代理人 林修弘 律師被上訴人 卓鴻雄 訴訟代理人 李進建 律師複代理人 李國源 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年12月17日台灣南投地方法院103年度重訴字第41號第一審判決，提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件後述系爭執行事件，執行法院於拍賣標的物拍定作成後開系爭分配表，定於民國103年7月28日實行分配。被上訴人為該拍賣不動產之第3順位抵押權人，並於同年月16日具狀對於該分配表次序9所記載之上訴人受分配款聲明異議，主張其債權並非實在，該項分配款應予剔除，隨即於同年月24日對於不同意之上訴人提起本件分配表異議之訴暨向執行法院為起訴之證明，程序上應屬合法，先予敘明。
二、被上訴人主張：上訴人與訴外人即債務人陳○蓮間原審法院102年度司執字第18013號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就陳○蓮所有坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地及其上000、000-0建號建物（以下合稱系爭不動產），拍賣所得價金新台幣（下同）2950萬0066元，於103年6月13日作成分配表（下稱系爭分配表），定於103年7月28日實行分配。上訴人與伊就前開不動產，依序有第2、3順位，擔保債權總金額分別為1450萬元、3600萬元之最高限額抵押權，並各獲分配1450萬元（次序9，不包括次序4之執行費14萬6720元）及180萬2538元（次序10）。惟上揭第2順位之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），雖係訴外人簡○光（即陳○蓮之前手）為擔保其對於上訴人所負之債務，於101年3月26日辦畢設定登記。但上訴人與簡○光間實際上並無債權債務關係存在，渠二人於101年3月22日簽訂，由簡○光承受訴外人王○珠對於上訴人之債務1450萬元之協議書並非實在。
嗣簡○光再將系爭不動產售與陳○蓮，約定其中1450萬元價金以陳○蓮承擔簡○光對於上訴人之同額債務抵充，上訴人並於101年11月1日與陳○蓮簽訂同意書，由陳○蓮承擔簡○光積欠上訴人之1450萬元債務，以抵充買賣價金，亦皆屬虛偽。況該債務既已由陳○蓮承擔，依民法第881條之12第2項之規定，就該項債權，上訴人亦不得行使最高限額抵押權。再者，陳○蓮僅為系爭不動產之借名登記人，上訴人始為實質所有權人，系爭抵押權亦因混同而消滅。至於上訴人之執行名義即原審法院102年度司票字第188號本票裁定，其發票人為陳○蓮，非屬系爭抵押權擔保之範圍等情，求為：系爭分配表次序9上訴人受分配金額1450萬元應予剔除，不得列入分配之判決。
三、上訴人則以：系爭不動產於94年3月29日因買賣登記為王○珠所有，嗣於98年3月11日售與簡○光，再於101年12月21日因買賣移轉登記為陳○蓮所有。而王○珠自94年10月28日起即陸續向伊借款，迄97年6月2日止，合計至少5973萬7000元，均由伊以陳○蓮名義匯款至其存款帳戶。其間王○珠並曾於94年12月提供訴外人大北實實業股份有限公司之不動產及系爭不動產予陳○蓮，分別設定1000萬元及500萬元之抵押權。惟王○珠償還伊或陳○蓮之款項，合計最多僅有4200萬7000元，差額1773萬元。嗣雙方結算借款數額，王○珠尚積欠伊1450萬元。另簡○光向王○珠買受系爭不動產之後，於101年3月22日與伊簽訂協議書，由簡○光承受王○珠所積欠之前開債務1450萬元，且提供該不動產予伊設定系爭抵押權，而陳○蓮名義之前開1000萬元及500萬元之抵押權則予以塗銷。其後，簡○光將系爭不動產以總價2630萬元（含土地2530萬元、建物100萬元）售與陳○蓮，於101年12月12日及
102年5月6日與陳○蓮訂立買賣契約，其中土地價金1300萬元及建物價金100萬元，以交付王○珠簽發之同額支票抵付，尾款1230萬元則由陳○蓮承受及清償簡○光積欠第一順位抵押權人合作金庫銀行之同額貸款。易言之，陳○蓮係以承擔簡○光積欠伊之前開1450萬元債務抵充買賣價金，伊與陳○蓮並於101年11月1日與簽立同意書，約定陳○蓮向簡○光購買系爭不動產之價金，其中1450萬元部分以陳○蓮承擔簡○光之債務方式抵充，伊同意系爭抵押權所擔保簡○光積欠伊之1450萬元債務由陳○蓮承擔，陳○蓮亦簽發交付發票日101年11月1日、到期日同年12月1日、票號WG0000000號之本票一紙，該本票債權亦為系爭抵押權擔保之範圍。嗣陳○蓮未償還債務，伊取得本票准予強制執行裁定後聲請強制執行，於法即屬有據。又系爭不動產登記為陳○蓮所有，伊非所有權人，系爭抵押權亦無因混同而消滅可言。另系爭抵押權於設定當時其擔保之原債權即確定，自無民法第881條之6第
2項規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人以其執有陳○蓮簽發之發票日101年11月1日、到期日同年12月1日、票號WG0000000號、金額1450萬元之本票，聲請原審法院以102年度司票字第188號民事裁定准予強制執行，並以之為執行名義，聲請原審法院以系爭執行事件對於系爭不動產查封拍賣，嗣以總價2950萬0066元（不含未保存登記之獨立建物部分）拍定。執行法院於103年6月13日作成系爭分配表，定於103年7月28日實行分配，上訴人受分配金額1450萬元（次序9，不含次序4之執行費），被上訴人受分配金額180萬2538元(次序10）。兩造分別系爭不動產之第2、3順位抵押權人，上訴人之系爭抵押權於101年3月26日登記完畢，擔保債務人簡○光，擔保債權總金額1450萬元，債權種類及範圍為101年3月22日訂立協議書所生權利，債權確定期日為106年3月21日等事實，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本及異動索引、原審法院102年度司票字第188號民事裁定、系爭分配表影本及南投縣埔里地政事務所103年8月19日函送之土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本（原審卷第
6、7、10、14～16、27～33頁）為證，復經原審調取系爭執行事件卷核符無訛，堪認為真實。
五、兩造主要爭執，為系爭抵押權擔保之債權是否存在。上訴人抗辯伊於94年至97年間陸續借款給王○珠（均以陳○蓮名義匯款），雙方結算後王○珠積欠伊1450萬元未還，故於簡○光登記取得系爭不動產後，於101年3月22日簡○光與伊簽訂協議書，由簡○光承受該項1450萬元債務並且設定系爭抵押權；其後簡○光以總價2630萬元，將系爭不動產售與陳○蓮，約定陳○蓮承擔簡○光積欠伊之前開1450萬元抵押債務，以抵充同額買賣價金，伊於101年11月1日與陳○蓮簽訂同意書，陳○蓮並簽發交付金額1450萬元之本票，該本票債權為系爭抵押權擔保範圍等語，並提出相關匯款資料、協議書及不動產買賣契約書、同意書等影本為證。經查：
1.系爭抵押權為最高限額抵押權，而其擔保之債權依登記為上訴人對於債務人簡○光之101年3月22日訂立協議書所生權利，已如前述。依上訴人所提其與簡○光於101年3月22日訂立之協議書影本（原審卷第60頁），其協議內容為簡○光承受王○珠之債務1450萬元（債權人為上訴人），及提供系爭不動產設定最高限額1450萬元之抵押權予上訴人。由此可知，上訴人依該協議書對於簡○光之權利，為請求簡○光償還所承受王○珠積欠上訴人之債務1450萬元。證人卓○卿（為代理簡○光簽訂前開協議書之人，亦為被上訴人之胞兄）於本院準備程序時亦具結證述：系爭不動產實際為伊購買，因伊信用不好，故用王○珠、簡○光之名義登記，自94年至98年間，伊向上訴人借款，上訴人以陳○蓮名義匯款至伊指定之王○珠帳戶，後來登記簡○光名義時，即由簡○光承受王○珠積欠上訴人之債務1450萬元，並設定系爭抵押權，當時上訴人是拿王○珠沒有兌現的支票與伊核算，所積欠的1450萬元均為本金等語（本院卷第59頁）。故系爭抵押權雖為最高限額抵押權，但其擔保債權為抵押權設定時已存在之特定債權即上訴人對於王○珠（由簡○光承擔）之借款債權1450萬元，並因該債權已無繼續發生之可能，構成民法第881條之12第1項第2款所規定：「擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者」之確定事由，即於設定時，該最高限額抵押權即歸於確定。
2.惟依上訴人所提陳○蓮向簡○光買受系爭不動產之買賣契約書，其第9條第4款均記載：「賣方（即簡○光）聲明第二（抵押權人陳碧珠）、三（抵押權人卓○雄）順位抵押權確無擔保債務，該抵押權之塗銷由賣方負責辦理。」等詞，付款明細表並記載該不動產之第一順位抵押權人合作金庫銀行之擔保債務由買方陳○蓮承受及清償（原審卷第63、64、68、69頁）。查該買賣契約書係卓○卿代理簡○光、上訴人代理陳○蓮所簽訂，既明確約定系爭抵押權確無擔保債務存在，應由賣方簡○光負責辦理塗銷，合作金庫銀行之第1順位抵押則由陳○蓮承受，足證該抵押權在雙方買賣成立時（土地部分於101年12月12日簽訂書面契約)，確無擔保債權之存在。否則，為抵押權人之上訴人，於兩次代理陳○蓮名義與簡○光簽訂前開不動產買賣契約時，豈有同意前開第9條第4款約定，願由賣方負責塗銷系爭抵押權之可能。此再參諸上揭不動產買賣契約書之付款明細表及支票（原審卷第64、65、
69、70頁)，土地及建物之簽約款各1300萬元、100萬元，係由買方（陳○蓮）交付（轉讓）其對於王○珠之同額債權支票抵付。而陳○蓮執有之王○珠支票，依上訴人主張即為其借款給王○珠而取得者，證人陳○蓮於原審亦具結證稱：伊不認識簡○光，也沒有授權上訴人向簡○光買房子及土地，只知道有個梅林三街的房子在伊名下，上訴人有說要把一間房子過戶給伊，說是用伊是名義借錢給別人，伊有同意上訴人可以讓別人把房子過戶給伊等語（原審卷第144、145頁），顯見陳○蓮僅為上訴人借用之人頭而已，有關陳○蓮與王○珠、簡○光（或其實質權利人 卓鴻卿 ）間交易往來之債權債務關係，均由上訴人處理。茲上訴人以陳○蓮名義向簡○光買受系爭不動產時，其中1400萬元價金係由上訴人以陳○蓮名義交付（轉讓）其對於王○珠之同額票據抵付，上訴人先前對於王○珠或簡○光猶有未獲償之債權存在，亦因此受清償完畢，益徵前開不動產契約第9條第4款，關於系爭抵押權確無擔保債務存在，同意由賣方負責塗銷之約定，合於事實，並非誤寫。至於上訴人所提以陳○蓮名義匯款給王○珠及王○珠簽發之支票等資料，均為前開買賣契約成立之日以前者，兩者金額之差額，不足以證明上訴人對於簡○光仍有1450萬元之擔保債權存在。證人卓○卿（實際向上訴人借款之人）證述其與上訴人核算結果尚積欠1450萬元，其日期顯然在簡○光與陳○蓮成立不動產買賣契約之前，亦難資為系爭抵押所擔保之債權仍然存在之論據。
3.至上訴人主張系爭抵押權設定後，簡○光將系爭不動產售與陳○蓮，雙方約定其中價金1450萬元，由陳○蓮承受簡○光對於上訴人之前開1450萬元抵押債務之方式抵付，上訴人與陳○蓮於101年11月1日簽訂同意書，同意該抵押債務由陳○蓮承擔等情，並提出前開不動產買賣契約書及同意書影本（原審卷第61～71頁）為證。雖該同意書記載之承擔金額1450萬元，與上訴人以陳○蓮名義交付之王○珠支票金額合計為1400萬元不盡相符，但依上訴人抗辯兩者為同一債權債務關係。則簡○光對於上訴人所負之抵押債務1450萬元，本應於陳○蓮與上訴人簽訂同意書，成立債務承擔契約之時，移轉於第三人陳○蓮，原債務人簡○光免其債務。然如前所述，上訴人對於王○珠或簡○光之債權1450萬元已用以抵付買賣價金而受清償，系爭抵押權所擔保之上訴人對於簡○光之債權，在上訴人以陳○蓮名義與簡○光成立買賣契約抵付部分價金後，確實不復存在，更無由上訴人所借用之人頭陳○蓮承擔此項債務之理。至於上訴人所執有陳○蓮於101年11月1日簽發之1450萬元本票，其債務人為陳○蓮，並非擔保債務人簡○光，亦非上訴人與簡○光基於101年3月22日協議書所生權利，顯然不屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅為上訴人對於陳○蓮之普通債權之執行名義。
六、綜上所述，系爭抵押權於設定時其擔保之原債權即確定。惟上訴人以陳○蓮名義向簡○光買受系爭不動產時，該抵押權所擔保之債權即已不復存在，上訴人當時以陳○蓮代理人名義與簡○光簽訂買賣契約，並明確約定該抵押權確無擔保債務，應由賣方簡○光負責塗銷。上訴人抗辯其抵押債權存在，陳○蓮簽發之本票即為該抵押權擔保之範圍，均不足採。被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，堪以認定。其提起本件分配表異議之訴，請求判命上訴人於系爭分配表次序9之受配款1450萬元，應予剔除，不得列入分配，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨，指摘該判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月23日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官卓佳儀中華民國105年8月25日