裁判字號：最高法院103年台上字第2081號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二○八一號上訴人 吳冠呈 選任辯護人 林志揚 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年二月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第五一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人吳冠呈並無殺人之犯意，係因與被害人 吳政諺 扭打而不慎誤傷，且吳政諺於案發後，意識清楚，受中度外傷，難認有致死之可能，上訴人應構成傷害罪。㈡原判決未適用刑法第五十七條量刑，再依同法第五十九條之規定酌減其刑，並諭知緩刑，有不適用法則之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人有殺人之故意及行為，其所辯無殺人犯意，無足採取；其犯罪情狀顯可憫恕，有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠刑之量定乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原判決以第一審判決審酌各項情狀而為量刑，尚屬妥適，予以維持，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。㈡上訴人受有期徒刑二年六月之宣告，不符刑法第七十四條第一項規定之緩刑要件，原判決未宣告緩刑，於法無違。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月二十四日
V