裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2296號民事判決
裁判日期：民國104年05月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2296號原告余淑訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 洪聖濠 律師
董佩宜 律師 陳思道 律師被告 黃友仁 被告 黃友龍 訴訟代理人黃友仁被告 黃友明 訴訟代理人黃友仁上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖1所示編號349(15)至349(25)，即備註欄D1-D111F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號所示349(26)至349(30)，即備註欄D12-D162F雨遮面積3平方公尺，如附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號349(31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬陸仟元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬柒仟叁佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明原為：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖1所示A2之部分樑柱、A1之部分鐵皮建物，及於如附圖2所示B之包覆圍牆上的外崁鐵皮，及C1、C2之附連圍繞之水管，以及如附圖3所示D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、D12、D13、D14、D15、D16之增建突出平台及雨棚、鐵架（面積以測量為準）拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告。被告應將原告所有之圍牆上如附圖2所示E1、E2，及附圖4所示E3、E4之孔洞填平並回復原狀。原告願供擔保請准宣告假執行。嗣變更聲明為：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如本狀附圖1所示編號349(15)至349(25)，即備註欄D1-D111F雨遮面積8平方公尺，如本狀附圖2編號所示349(26)至349(30)，即備註欄D12-D162F雨遮面積3平方公尺，如本狀附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及本狀附圖4編號349(31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告。被告應將原告所有如起訴狀附圖2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀附圖4所示圍牆上E1、E2之孔洞填平並回復原狀。原告願供擔保請准宣告假執行，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應予准許。
二、次按民事訴訟法第182條第1項所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（最高法院88年台抗字第646號裁定意旨參照）。本件被告以原告所有之土地與訴外人 黃賴瑞蓮 所有之土地有界址爭議，黃賴瑞蓮已另案提起訴訟（經查為本院103年度訴字第3145號），聲請停止本件訴訟程序，惟查此項爭議本院可自為調查裁判（詳如後述），且另案黃賴瑞蓮所提之確認界址之訴訟，已經法院判決駁回在案，被告聲請裁定停止本件訴訟程序，自有未合，不應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
為原告所有。坐落鄰地346地號土地上、門牌號碼新北市○○區鎮○街○○號之三層加強磚造建物（建號○○○區○○段○○號，下稱系爭建物）為被告黃友仁、黃友龍、黃友明3人所共有。系爭土地與鄰地346地號土地及其建物間以附連圍繞地界之圍牆相隔，多年均相安無事。惟原告近日發現，被告於擴建系爭建物時，將部分違建及附屬物逾越地界，侵入原告土地之上空，如地藉圖謄本黃色部分或附圖1、2黃色斜線部分所示（實際面積以測量為準），其中包括直接占用該土地如附圖1所示A2之部分樑柱，並於該土地上空擴建如附圖1所示A1之部分鐵皮建物，及於如附圖2所示B之包覆圍牆上的外崁鐵皮，及C1、C2之附連圍繞之水管，以及如附圖3所示D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、D12、D13、D14、D15、D16之增建突出平台或雨棚、鐵架。
另又被告等無故將原告所有之外牆鑿穿如附圖2所示E1、E2，及附圖4所示E3、E4之孔洞，侵害原告所有之牆壁。原告為此寄發存證信函限期改善上開行為，被告卻不復置理，被告所為已妨害原告所有權之行使並受有損害。（以上之附圖為起訴狀之附圖）㈡按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文。查前開土地係屬原告所有，被告占有使用系爭土地並無任何正當權源，自屬無權占有，原告自得依上揭條文規定，訴請鈞院判決拆除被告等之上開部分系爭建物，並將其無權占有之土地回復原狀返還予原告。又被告無故將原告所有圍牆之外牆鑿孔，即不法侵害原告之所有權，原告自得依民法第767條、第184條第1項前段規定請求被告回復原狀。
㈢本案前經鈞院於103年5月9日赴現場履勘，有關起訴狀附圖1
所示A2之部分樑柱，並於該土地上空擴建如附圖1所示A1之部分鐵皮建物，已經被告自行拆除，為此依民事訴訟法第255條第1項第3款規定將此部分請求減縮。又被告越界占用原告土地之雨遮、水管、鐵皮等物之位置及面積，業經地政機關測量製作有土地複丈成果圖附卷可稽。原告依複丈成果圖變更訴之聲明如後述聲明所示。如起訴狀附圖2所示圍牆上E1、E2，及起訴狀附圖4所示圍牆上E3、E4之孔洞，係被告所鑿穿，已侵害原告所有牆壁之所有權，原告自得一併請求被告將孔洞填平並回復原狀。新北市樹林地政事務所複丈成果圖其中包括測量「牆壁突出物」之位置及面積，惟依鈞院103年5月9日勘驗筆錄，勘驗測量之標的似未包括349(1)至349(14)「牆壁突出物」，故此部分突出物不在原告起訴請求範圍內，應屬贅列，併此敘明。
㈣為此，聲明求為判決：被告應將坐落新北市○○區○○段
○○○○號土地上，如本狀附圖1所示編號349(15)至349(25)，即備註欄D1-D111F雨遮面積8平方公尺，如本狀附圖2編號所示349(26)至349(30)，即備註欄D12-D162F雨遮面積3平方公尺，如本狀附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及本狀附圖4編號349(31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告。被告應將原告所有如起訴狀附圖2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀附圖4所示圍牆上E1、E2之孔洞填平並回復原狀。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：㈠被告等3人共有之門牌號碼新北市○○區鎮○街○○號房屋係
坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上，土地所有權人係黃賴瑞蓮即被告等3人之母親，而與系爭土地相鄰之同前段349地號土地為原告所有，2筆土地間之界址不明，因此於土地之使用上持續產生紛爭，為此黃賴瑞蓮已起訴請求確認2筆土地之界址，並經鈞院103年度板簡調字第226號審理在案。
㈡民國60幾年土地重測時，系爭房屋就已經存在，雙方沒有到
場，直接從牆壁中間劃分界線，被告本來土地較大不規則，因為截彎取直的關係，將兩筆長寬不同的土地合併，造成被告的土地少了19平方公尺，連被告的雨遮及窗戶都認為是隔壁的，原告把房子蓋在被告土地上，經過重測後就變成原告的土地，雨遮在40年就已經蓋了，是蓋在被告土地上。被告建築物已經退縮60公分興建，並沒有侵占原告土地，後來原告改建一樓戲院就直接貼在被告的牆壁上。重測時重測人員說以前的比率尺太大，惟重測不能侵犯人民的權利，被告已經聲請過很多次重測，都置之不理，原告不當得利，還要求被告拆屋還地。
㈢被告作鐵皮是因為原告先前建物與被告相連，嗣原告拆除造成被告漏水，而且原告的樹還穿到被告的建築物內。
㈣E3、E4圍牆是原告所建，但蓋在被告土地上，建築物原告已
經拆了。原本被告的建物一、二樓都有窗戶，因為原告蓋戲院把被告窗戶封了，原告現在拆掉建物，所以被告才穿洞用通風。
㈤原告沒有辦法證明牆上這四個孔動是被告挖的，以前被告有
把房子承租給別人。這四個洞也在被告的牆裡面，因為原告的建物已經拆除，原告沒有建物何來的外牆，這個牆應該是建物裡面的東西，這個是兩邊建物黏在一起的部分。
㈥為此，求為聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭坐落新北市○○區○○段○○○○號土地為原告
所有，坐落鄰地346地號土地上門牌號碼新北市○○區鎮○街○○號之三層加強磚造建物（建號○○○區○○段○○號）為被告共有，已據提出土地及建物登記謄本為證（本院訴卷第21頁、本院板簡字卷第13頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡系爭被告所有之地上物，經本院履勘現場，及囑託新北市樹
林地政事務所依現有地籍圖套繪測量結果，被告在系爭土地上設置如附圖1所示編號349(15)至349(25)，即備註欄D1-D111F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號所示349(26)至349(30)，即備註欄D12-D162F雨遮面積3平方公尺，如附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號349(31)鐵皮，面積8平方公尺，有本院勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所之土地複丈成果圖在卷可稽。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及土地之上下，民法第773條亦有明文規定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
本件原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除上述地上物，並將土地上方全部騰空返還予原告。被告則以：被告共有上述房屋係坐落於上述346地號土地上，該土地係被告之母親黃賴瑞蓮所有，而與系爭土地相鄰之同前段349地號土地為原告所有，民國60幾年土地重測時，系爭房屋就已經存在，雙方沒有到場，直接從牆壁中間劃分界線，被告本來土地較大不規則，因為截彎取直的關係，將兩筆長寬不同的土地合併，造成被告的土地少了19平方公尺，連被告的雨遮及窗戶都認為是隔壁的，原告把房子蓋在被告土地上，經過重測後就變成原告的土地，雨遮在40年就已經蓋了，是蓋在被告土地上。被告建築物已經退縮60公分興建，並沒有侵占原告土地，並非被告無權占用等前揭情詞為辯。是應由被告就其所辯負舉證之責。經查：被告共有之系爭建物，係坐落於其母親黃賴瑞蓮所有○○○區○○段第346號地號土地上，已如前述，而該土地74年間重測前則為上開台北縣○○鎮○○段○○○段0000000000地號。74年間台北縣○○鎮○○段○○○段0000000000地號合併重測時，黃賴瑞蓮曾經至現場正確指界，在指界人欄位蓋章，有新北市樹林地政事務所104年2月3日新北樹地測字第1043841259號函檢送○○○區○○段346、349地號土地辦理地籍圖重測前後之地籍調查界址標示補正處理記載表影本1份在卷可稽（見本院訴字卷第48頁至第55頁）。嗣臺北縣樹林地政事務所依土地所有權人到場協助指界後辦理地籍圖重測，該地籍圖重測結果亦經公告確定，迄未見土地所有權人申請複丈，顯見現有地籍圖確係依照舊地籍圖進行測繪無訛。且被告復未舉證證明重測前、後之地籍圖，關於上開土地間之界址有何二致，併以指明。綜上，被告未能舉證證明其取得占有，係有正當權源，自屬無權占有，原告主張被告無權占有系爭土地之事實，堪以認定。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。復侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號判例意旨可資參照）。本件原告以被告無故將原告所有之外牆鑿穿如起訴狀附圖2所示E1、E2，及如起訴狀附圖4所示E3、E4之孔洞，侵害原告所有之牆壁，主張被告有民法第184條第1項前段之侵權行為事實，既為被告所否認，則依上揭說明，自應由原告就此有利於己之事實先舉證以明之。而原告未能舉證以證明被告確有上述侵權行為之事實，原告此部分主張，洵無可採。
㈤本件被告所有之地上物既無權占有系爭土地，從而，原告依
民法第767條規定，聲明求為判決被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖1所示編號349(15)至349(25)，即備註欄D1-D111F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號所示349(26)至349(30)，即備註欄D12-D162F雨遮面積3平方公尺，如附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號349(31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告，洵屬有據，應予准許。至於原告主張被告無故將原告所有圍牆之外牆鑿孔部分，並不可採，有如上述，原告依民法第767條、第184條第1項前段規定請求被告應將原告所有如起訴狀附圖2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀附圖4所示圍牆上E1、E2之孔洞填平並回復原狀，則屬無據，應予駁回。
㈥本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行
及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請，失所依附，併予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻
擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
叁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月20日
民事第三庭法官李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月20日
書記官林懷歆