臺灣雲林地方法院104年度聲字第939號刑事裁定

裁判字號：臺灣雲林地方法院104年聲字第939號刑事裁定

裁判日期：民國104年11月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣雲林地方法院刑事裁定104年度聲字第939號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人陳進盛上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執字第2658號），本院裁定如下：
主文陳進盛所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳進盛因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之數罪，均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第
1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長法官會議編號第3號研討意見參照）。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條第1項前段、第53條所明定。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院99年臺非字第229號判決、80年臺非字第473號判例要旨可資參照）。再數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原得易科部分，所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號解釋、第679號解釋意旨參照）。
四、受刑人陳進盛因犯毒品危害防制條例等案件，分別經判處如附表所示之罪刑，並分別確定在案，此有附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請就附表編號１至９定其應執行之刑，聲請意旨核屬正當。又受刑人所犯之罪，雖符合刑法第50條第1項裁判確定前犯數罪之情形，惟其中附表編號１及４之罪，係得易科罰金之罪，附表編號２至３及５至９之罪，則係不得易科罰金之罪，即符合刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，依同條第
2項之規定應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑。而本件係受刑人請求檢察官向法院聲請定應執行刑，有受刑人104年10月19日刑事聲請狀在卷可憑，揆諸上開規定，前揭得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自得併合處罰。惟所犯附表編號１及４得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之附表編號２至３及５至９之罪合併處罰結果，亦已不得易科罰金。
五、受刑人所犯附表所示編號１至４之案件，業經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第2455號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；所示編號５至９之案件，則經本院102年度訴字第22
9號判決判處應執行有期徒刑8年2月確定。是本院定應執行刑，應受裁量權內部界限之拘束，即不得逾9年6月之範圍。爰參酌受刑人歷次犯罪情節、所生危害等一切情狀，定其應執行刑如主文所示。
六、另受刑人雖於104年11月11日具狀稱：因尚有其他案件應符合本件定執行刑規定，惟檢察官未一併聲請致影響受刑人權益重大，且已為聲明異議，應俟聲明異議確定再定本件執行刑，爰聲請暫緩定執行刑。惟查：
㈠依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依
刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦定有明文。是依上開條文之文義，受刑人得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官對不得併合處罰之數罪聲請定應執行之刑，即聲請定應執行之刑者，其聲請之人應指該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官。亦即應併合處罰之數罪定應執行刑之聲請，係由檢察官向該管法院提出，法院亦僅得就檢察官所聲請定應執行刑之數罪，依刑法第51條規定定其應執行之刑。又修正後刑法第50條明定受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，經受刑人請求，由檢察官提出聲請，得為易刑處分之罪與不得為易刑處分之罪始可併合處罰定其應執行刑，聲請定應執行刑之主體仍為檢察官，並非受刑人（最高法院102年度臺抗字第839號裁定意旨參照）。
㈡受刑人雖以尚有他案件未經檢察官一併聲請定執行刑而聲明
異議，並聲請本院暫緩定執行刑，惟揆諸上開說明，數罪併罰有二裁判以上，定其應執行之刑，僅檢察官有聲請權，受刑人不得為之，故本院僅能就檢察官已聲請之附表編號１至９之罪定執行刑，況受刑人僅有依刑法第50條第2項規定向檢察官請求就其所犯數罪，同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形向法院聲請定執行刑之權利，然究非屬聲請定執行刑之主體，自無從聲請暫緩定執行刑，是受刑人所請顯於法無據，礙難准許。至受刑人於104年10月19日刑事聲請狀所載之數案件，如其中確有符合數罪併合處罰之要件，仍得嗣後再由檢察官向法院聲請，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年11月30日
刑事第五庭法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官林美鳳中華民國104年12月1日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│４│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││罪名│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑3月│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││犯罪日期│101年6月6日│101年6月7日│101年7月2日│101年7月2日││││（聲請意旨誤載為101││││││年7月11日）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵││年度案號│字第4713號│字第4713號│字第4326號│字第4326號│││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│101年度審訴字第3006│101年度審訴字第3006│101年度審訴字第3774│101年度審訴字第3774││事實審││號│號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年11月20日│101年11月20日│102年3月21日│102年3月21日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│101年度審訴字第3006│101年度審訴字第3006│101年度審訴字第3774│101年度審訴字第3774││判決││號│號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年11月20日│101年11月20日│102年3月21日│102年3月21日│││確定日期│││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┴──────────┤│備註│1.編號１至４應執行有期徒刑1年4月。│││2.高雄地檢102年度執更字第2315號│└────────┴───────────────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│５│６│７│８│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││罪名│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││宣告刑│有期徒刑7年6月│有期徒刑7年6月│有期徒刑7年│有期徒刑7年││││││（聲請意旨誤載為7年││││││6月）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││犯罪日期│101年6月15日│101年6月17日│101年6月20日│101年6月27日│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││偵查(自訴)機關│雲林地檢101年度偵字│雲林地檢101年度偵字│雲林地檢101年度偵字│雲林地檢101年度偵字││年度案號│第3786號、第4129號│第3786號、第4129號│第3786號、第4129號│第3786號、第4129號│││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│雲林地院│雲林地院│雲林地院│雲林地院│││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號││事實審│││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年8月30日│102年8月30日│102年8月30日│102年8月30日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│雲林地院│雲林地院│雲林地院│雲林地院│││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號│102年度訴字第229號││判決│││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年11月26日│102年11月26日│102年11月26日│102年11月26日│││確定日期│││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┴──────────┤│備註│1.編號５至９應執行有期徒刑8年2月。│││2.雲林地檢102年度執字第2658號。│└────────┴───────────────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│９│以下空白│以下空白│以下空白│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││罪名│轉讓禁藥││││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││宣告刑│有期徒刑7月││││││（共2罪）││││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││犯罪日期│101年6月初││││││（共2次）││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││偵查(自訴)機關│雲林地檢101年度偵字│││││年度案號│第3786號、第4129號││││││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│雲林地院││││││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│102年度訴字第229號│││││事實審│││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年8月30日││││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│雲林地院││││││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│102年度訴字第229號│││││判決│││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年11月26日││││││確定日期│││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┴──────────┤│備註│1.編號５至９應執行有期徒刑8年2月。│││2.雲林地檢102年度執字第2658號。│└────────┴───────────────────────────────────────────┘