裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第409號民事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣南投地方法院民事判決92年度訴字第409號原告石燁實業有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 阮春龍 律師複代理人江彗鈴律師被告丁○○
乙○○戊○○前列三人共同訴訟代理人 黃振源 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國九十四年四月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告丁○○應給付訴外人 朱美瑤 新臺幣貳拾壹萬叁仟柒佰伍拾伍元及自民國九十二年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
被告戊○○應給付訴外人朱美瑤新臺幣壹拾萬捌仟捌佰零伍元及自民國九十二年七月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十五分之四、被告戊○○負擔十五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告丁○○、戊○○如分別以新臺幣貳拾壹萬叁仟柒佰伍拾伍元、新臺幣壹拾萬捌仟捌佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人朱美瑤即辰豪營造廠（下簡稱為朱美瑤）於民國（以
下同）九十年五月十二日與被告戊○○、丁○○及乙○○訂立承攬合約（下簡稱系爭合約），承作被告丁○○、乙○○及戊○○門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號、五二四號及五二六號之住宅興建含增建工程（下簡稱系爭工程）。嗣因朱美瑤於九十一年一月間即無故未再進場施作，被告乃解除與朱美瑤間之承攬合約。惟依被告與朱美瑤間承攬合約第十四條第二項約定，被告解除該承攬合約後，就朱美瑤施作已完成工程部分，被告應按契約單價及數量另加工程管理費及合法利潤於解約後十日內支付朱美瑤承包金額，從而被告尚應再分別給付朱美瑤尚未給付之工程款。
㈡原告則另於九十一年一月一日與朱美瑤訂立承攬合約，承作
系爭工程中之部分工程。原告依約完工後，朱美瑤尚積欠原告工程款新臺幣（下同）七十六萬八千八百七十四元，經原告訴請朱美瑤給付工程款，已由本院以九十一年度訴字第二三三號民事判決，命朱美瑤給付原告七十六萬八千八百七十四元及自九十一年八月七日起至清償日止按年利率百分之五計之利息。今訴外人朱美瑤積欠原告工程款經原告起訴請求仍未給付，而朱美瑤對被告完工部分亦因負債他去而未請款，原告乃代位朱美瑤向被告請求給付工程款，並由原告代為受領。添㈢被告與朱美瑤所訂工程合約價款應以系爭合約內書之「總價
」計算。因雙方於合約書中並未載明將來完工後再依實際完工數量計價結算之約定，所謂每坪三萬六千五百元僅為訂約前作為雙方計算總價參考之用。
㈣就系爭工程之完工比例言，原告負責之石材施作工程為系爭
工程之末尾，就此原告亦已完成大部分工程，僅餘其中一棟房屋走廊之小部分（面積約二坪）尚未施作，惟亦將未完工之材料置於現場，嗣已由被告取用完成工程。且九十一年一、二月間，下游廠商及被告等人曾經會算，結果亦僅有扶手及部分油漆尚未完成，其餘則均已完工。
㈤被告抗辯自行施工應予抵銷部分，其工作項目未包含於與朱
美瑤所訂之工程合約項目計有：電熱爐、流理台、燈具、不銹鋼欄杆及爬梯、清洗打臘、頂樓防水工程、門鈴對講機、走廊隔間、圍牆，上開所述部分均不應抵銷。惟若本院判認包含於合約中，則其價格應分別為：電熱爐一萬三千五百元、流理台三萬元，燈具則僅有配線費，頂樓ＰＵ防水工程部分應以每坪約一千八百元計（戊○○十八點五坪，計三萬三千三百元；丁○○部分三十五坪，計六萬三千元；乙○○部分三十坪，計五萬四千元）、電鈴依被告所提規格，每戶應為二萬五千四百元、圍牆每平方公尺為一千五百元、室內配線每戶四萬五千元（每層樓一萬元及申請送電手續費一萬五千元）。
㈥否認被告等人主張已各交付朱美瑤二十萬元。蓋被告等人之
前所交工程款或有索收據或請朱美瑤在合約書後面簽收，應無單一筆款項未請朱美瑤簽收之理。
㈦違約金性質部分：依合約書第十四條之違約金約定應為賠償
性總額之預定，且朱美瑤已完成大部分工程，被告因朱美瑤之遲延所受經濟上損失輕微，且未證明所受經濟上損害為何，被告主張依工程總價款之百分之二十計違約金實屬過高，亦請核減。
㈧據此原告聲明：
⒈被告丁○○應給付訴外人朱美瑤三十一萬零五百元及自起
訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
⒉被告乙○○應給付訴外人朱美瑤二十八萬三千八百六十七
元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
⒊被告戊○○應給付訴外人朱美瑤十七萬四千四百七十七元
及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件原告係依民法第二百四十二條之規定行使代位權提起訴
訟，主張被告等應給付工程款予訴外人朱美瑤，則原告就朱美瑤得請求之權利存在及其範圍自應先為舉證。
㈡工程款方面，被告與朱美瑤所簽合約之總價僅做為參考，應
以實際興建坪數與每坪單價三萬六千五百元計算總價。本件被告戊○○部分初估興建七十五坪；丁○○部分初估興建一百二十三坪；乙○○部分初估興建一百一十二坪，嗣因施工未完成，實際完成坪數較少，總價自應減少。又施工過程中，朱美瑤因財務問題，故請被告先付款才施作，被告已付款項部分，除合約上已由朱美瑤蓋章簽收之金額外，每名被告均曾另外給付未經簽收之二十萬元，亦應計入。
㈢電熱爐、流理台、燈具、不銹鋼欄杆及爬梯、清洗打臘、頂
樓防水工程、門鈴對講機、走廊隔間、圍牆、室內配線等工程，依契約本即應由朱美瑤完成施作。朱美瑤既未依約施作，則被告另行雇工完成，所生費用自應由朱美瑤負擔。另應敘及者，原施工者為趕工，於施設石材後方在三樓板灌水泥，致石材上為滴落水泥所沾附，清洗打臘費用因此而增加，是亦應由朱美瑤負擔。詳之如下：
⒈丁○○部分：補修工程費五萬三千九百五十六元、電力公⒉乙○○部分：扶手五萬元、鑫斯太陽能熱水器四萬五千元⒉戊○○部分：清洗打臘一至三樓一萬一千元、木門片安裝㈣本件係因朱美瑤任意停止工作，遭被告援引合約第十四條約
定解除契約，被告得向朱美瑤主張違約金，而該違約金性質為懲罰性違約金，並應依被告與朱美瑤之工程總價百分之二十計算。
㈤總結而言：
⒈丁○○部分：原約定應興建一百二十三坪，每坪單價三萬⒉乙○○部分：原約定應興建一百一十二坪，每坪單價三萬⒊戊○○部分：原約定應興建七十五坪，每坪單價三萬六千另依合約內容，朱美瑤應施作而未施作，被告亦尚未另行雇工施作之部分則有圍牆、頂樓ＰＵ防水工程、電鈴對講機、走廊隔間門等項，估價金額分別頂樓ＰＵ防水部分每坪約二千元（戊○○十八點五坪三萬六千元、丁○○三十五坪七萬元、乙○○三十坪六萬元）、電鈴每戶二萬八千一百四十元、圍牆共三十四萬一千元、室內配線每戶五萬一千元，是綜合前述各情，朱美瑤對被告已無可請求之工程款，從而原告亦無從對被告請求。據此被告聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、程序部分：原告原起訴聲明：被告丁○○應給付訴外人朱美瑤十七萬四千四百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領；被告乙○○應給付訴外人朱美瑤三十一萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領；被告戊○○應給付訴外人朱美瑤二十八萬三千八百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。嗣於九十二年七月二十八日具狀分別減縮、擴張聲明為：被告丁○○應給付訴外人朱美瑤三十一萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領；被告乙○○應給付訴外人朱美瑤二十八萬三千八百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領；被告戊○○應給付訴外人朱美瑤十七萬四千四百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，先予敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠朱美瑤於九十年五月十二日與被告戊○○、丁○○及乙○○
訂立系爭合約，承作系爭工程。嗣因朱美瑤於九十一年一月間即無故未再進場施作，被告乃解除與朱美瑤間之承攬合約。而原告對訴外人朱美瑤確有七十六萬八千八百七十四元及自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權存在。
㈡被告三人確曾支出本在系爭契約範圍內然朱美瑤並未依約施
作之修補工程費、電力公司線補費、水泥等材料、木門片安裝、樓梯扶手、電器修配費、落地窗、鋁門等費用。丁○○因此計支出二十三萬七千九百四十六元；乙○○因此計支出二十三萬五千零四十一元；戊○○因此計支出六萬二千一百六十元。
㈢打蠟費用不計入自行施工項目。
㈣朱美瑤實際完成坪數部分，兩造對左列坪數已完工不爭執，其餘部分被告否認已完工。
⒈丁○○部分：一百一十四點一五坪。
⒉乙○○部分：一百點九坪。
⒊戊○○部分：六十七點三九坪。
㈤熱水器部分確應由朱美瑤施作，價格為一萬三千五百元。
㈥其餘並未施作之工程為圍牆、頂樓防水工程、電鈴對講機等項。
㈦尚未施作之圍牆，若確在契約範圍內，全部費用為三十四萬一千元。
㈧被告主張違約金部分，若本院採認契約總價，就依契約總價
計算；若採認依實際興建坪數計算價格，就依實際興建坪數價格計算。
㈨本件原告之請求權基礎為代位訴外人朱美瑤依契約第十四條
第二項為請求，上開請求權內容之計算方式為：以系爭契約得請求之報酬總額，扣除朱美瑤依契約應施作而未施作之部分價款為標準，亦即以扣減方式計算。
㈩若本院採認報酬總額之計算方式為依實際興建坪數（亦即不
含剩餘之鋼骨結構）乘以每坪單價計算，則實際坪數外剩餘「鋼骨結構」部分採契約第十四條第二項之原意，亦即外加之方式計算
五、兩造爭執部分：㈠承攬總價之計算標準，究應以每坪固定單價乘以實際坪數計
算或依當初約定總價為準？㈡本件工程，朱美瑤對被告三人實際完工坪數各為多少？㈢關於被告自行施作之流理台、燈具、清洗、不銹鋼欄杆及爬
梯是否應由朱美瑤承作而未施作？㈣朱美瑤並未施作之圍牆、頂樓ＰＵ防水部分、電鈴對講機、
室內配線部分是否在合約範圍內，若是，應如何扣減價款？㈤本件承攬總價之計算標準，應以每坪固定單價乘以實際坪數
計算，則被告各實際坪數外剩餘之「鋼骨結構」部分，應如何計價？㈥被告分別已支付之工程款各為多少？㈦被告得否主張違約金，若可，是否因約定過高而應酌減？㈧被告均主張抵銷，有無理由？若有理由，經抵銷後原告得向
被告請求之金額各為多少？
六、本院之判斷：㈠本件承攬總價之計算標準，應以每坪固定單價乘以實際坪數計算：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。本件被告三人與朱美瑤系爭工程合約第三條固均有工程總價之約定（被告戊○○部分雖僅提出九十年九月五日之合約書，其格式並與其餘被告之工程合約書不同。惟原告就此亦陳稱，該份合約書應係補寫，兩造亦不爭執朱美瑤與被告三人之合約係同時訂立，則戊○○部分之原始合約於定型化部分應與丁○○、乙○○相同），惟合約第五條中亦有「建坪、數量、單價、複價」之約定。以被告丁○○言，其施工數量為一百二十三坪、單價為三萬六千五百元，從而複價為四百四十八萬九千五百元，而此金額即係合約第三條之工程總價。被告乙○○之情形亦同。兩造俱不爭執系爭工程每坪單價為三萬六千五百元，顯見系爭工程之工程總價在每坪單價不變之情形下，實際興建坪數應係左右工程總價之重要變因。此由朱美瑤與被告三人之系爭工程合約並無興建完工後，與預估興建坪數有落差情況應如何找補處理之約定，亦可推導出相同結論。
⒉再系爭工程合約第十五條係約定，當定作人要求減少工程
達三分之一以上時，承攬人得解除契約。若系爭工程契約關於承攬總價係依約定總價為準，則定作人即便要求減少工程達三分之一以上，因承攬人依契約仍得對定作人請求全部之報酬，在工作減輕而酬勞不變之情況下，承攬人殊無據該條款解除契約之理由，若此，該條款勢必成為具文，而不符合當事人之真意。綜此，可徵系爭工程合約在承攬總價部分，雙方當事人之真意應係以實際興建坪數乘以每坪三萬六千五百元為計算標準。而本件承攬報酬總額依實際完工之坪數乘以每坪單價計算，其金額較契約總價為低，參酌民法第五條之立法意旨，亦應採實際完工坪數之計算標準。況兩造俱不爭執，本件因原承攬人朱美瑤在未全部完成工程之情況下即不見蹤影，被告均已於九十一年四月十日以南投郵局存證信函第二二四號對朱美瑤解除系爭工程合約（見本院卷第三九頁）。本件原告代位朱美瑤對被告請求，係依合約第十四條第二項就已完成工程部分，按契約單價及數量為據，則本件應依每坪約定單價三萬六千五百元乘以實際完工部分坪數計算原告得對被告請求之範圍，更無疑義。
㈡系爭工程實際完工坪數分述如下：
⒈原告主張，系爭工程實際完工坪數分別為被告丁○○一百
一十四點一五坪；被告乙○○一百零五點五四坪；被告戊○○八十三點三三坪。被告僅承認原告主張中關於被告丁○○之完工坪數部分，而否認原告之其餘主張，並認實際完工坪數應係被告乙○○一百點零九坪；被告戊○○六十七點三九坪。
⒉經本院於九十二年十二月十一日會同南投縣南投地政事務
所測量人員勘驗現場，並請測量人員測量系爭建物之實際建築坪數後，南投縣南投地政事務所以九十三年一月十九日投地二字第○九三○○○○八四五號函檢附複丈成果圖予本院（見本院卷第二二○頁至第二二一頁）。依該複丈成果圖所示，兩造之爭執在於被告乙○○一樓部分之四點六四坪僅有鋼骨無屋頂；被告戊○○一樓部分之十五點九四坪僅有鋼骨、無樓板、無壁、無屋頂，是否應計入實際完工坪數？⒊按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成
部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。若房屋僅完成基礎結構者，因無從以之避風兩，未達經濟上使用之目的，實與動產無異，尚難認係完整而獨立之建築物。本件被告與朱美瑤之系爭工程合約，目的既在建造足避風雨，可達經濟上使用目的之建築物，則是否已完工而應計入實際興建坪數中，自應以上揭意旨為斷。查被告乙○○一樓部分之四點六四坪僅有鋼骨無屋頂；被告戊○○一樓部分之十五點九四坪僅有鋼骨、無樓板、無壁、無屋頂，業如前述，該部分顯不足以遮蔽風雨而達經濟上之使用目的，從而均不應計入實際完工坪數內。
⒋綜此，朱美瑤對被告施作系爭房屋興建工程之實際完工坪
數應為被告丁○○部分一百一十四點一五坪；被告乙○○部分一百點零九坪；被告戊○○部分六十七點三九坪。兩造俱不爭執每坪興建單價為三萬六千五百元，從而依完成坪數計算朱美瑤得對被告請求之報酬總額為：被告丁○○部分四百一十六萬六千四百七十五元；被告乙○○部分三百六十五萬三千二百八十五元；被告戊○○部分二百四十五萬九千七百三十五元。
㈢被告另抗辯朱美瑤依契約應施工未施工，被告因此另行雇請他人施工，所生費用應由朱美瑤賠償部分，本院判斷如下：
被告固抗辯流理台、燈具、清洗、不銹鋼欄杆及爬梯部分依系爭工程合約應由朱美瑤負責施作，原告則否認之。經查，依被告與朱美瑤所訂合約，流理台、燈具、樓頂不銹鋼欄杆及爬梯確實不在合約施作項目內，就此被告亦均不否認合約內確未約定朱美瑤應施作，則被告僅稱依常情應由承攬人提供等語，認此部分支出之費用亦應由朱美瑤賠償，尚非有據。次查，被告抗辯另支出清洗費用部分，依合約所示，亦僅科以朱美瑤「清除雜物」之義務。核清除雜物依字義所示，僅係將施工中所生之工程雜物予以移除，所能達到乾淨之程度，顯較仔細清洗為低。則被告為求居住之清爽舒適，另依較高之標準雇工「清洗」房屋，所生費用亦不能向朱美瑤請求。又原告雖否認燈具在朱美瑤應予施作之範圍內，惟仍承認配線費確應由朱美瑤負擔，此部分則詳後述之。
㈣朱美瑤並未施作之圍牆、頂樓ＰＵ防水部分、電鈴對講機、
室內配線部分是否在合約範圍內，若是，應如何扣減價款？本院判斷如下：
⒈原告僅承認熱水器及室內配線部分為依系爭合約應行施作
但朱美瑤並未施作，被告則另主張頂樓圍牆、頂樓ＰＵ防水以及電鈴對講機亦屬合約範圍內，然朱美瑤並未施作。經查，依朱美瑤與被告之系爭合約，關於頂樓工程部分，僅有「不銹鋼二頓足水塔」一項。可徵朱美瑤與被告規劃之初，頂樓部分並未設計另為利用，且一般頂樓部分，均設有排水孔，並無滲水之問題，被告既未能舉證證明系爭工程施作之房屋有滲水之情況，則其抗辯頂樓應設圍牆，並鋪設ＰＵ，因不在合約範圍內，所辯即非可採；而電鈴對講機部分亦不在系爭合約範圍內，被告復未能舉證證明朱美瑤曾與被告約定施作，該部分所辯亦無理由。
⒉熱水器部分，系爭合約「繳款辦法」部分已有約定「贈送
電熱爐三十加侖一台」，原告亦承認本應由朱美瑤施作，且兩造經協議後，一致表示其價格為一萬三千五百元，則此部分自應由朱美瑤得請求金額範圍內扣除。
⒊至於室內配線部分，原告承認屬於應施作而未施作項目，
惟僅空口主張每戶施作價格應為四萬五千元。被告則除主張每戶施作價格應為五萬一千元外，並據提出估價單三份附卷可憑供本院參酌（見本院卷第三七八頁至第三八○頁），自以被告之主張為可採。
⒋綜此，在朱美瑤應施作而未施作項目部分，被告每人各得主張扣除六萬四千五百元。
㈤本件承攬總價之計算標準，應以每坪固定單價乘以實際坪數
計算，則被告各實際坪數外剩餘之「鋼骨結構」部分，應如何計價？本院判斷如下：
⒈依卷附南投縣南投地政事務所複丈日期九十二年十二月二
十六日複丈成果圖所示，本件訴外人朱美瑤施作被告丁○○房屋部分（亦即門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號），並無剩餘鋼骨結構未計價之情形；被告戊○○房屋部分（亦即門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號），則有地板面積五二點六九平方公尺部分僅有鋼骨、無樓板、無壁、無屋頂之情形；被告乙○○房屋部分（亦即門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號）有地板面積十五點三四平方公尺部分僅有鋼骨無屋頂之情形（見本院卷第二二二頁）。本院計算本件承攬總價時，已將上開被告戊○○、乙○○之房屋僅有鋼骨等部分剔除在「實際興建坪數」之外，已如前述，是被告戊○○、乙○○部分即另生訴外人為被告戊○○、乙○○施做之鋼骨結構並未計入承攬總價之問題。就此，兩造已達成協議，所謂「實際興建坪數」外剩餘「鋼骨結構」部分採系爭契約第十四條第二項之原意，亦即以外加之方式計算，本院應以之為裁判基礎，先予敘明。
⒉被告戊○○、乙○○固主張，鋼骨結構部分並未依債之本
旨提出給付，原告應不得請求等語。惟查本件原告代位之請求權基礎為系爭契約第十四條第二項已如前述，依該約定內容，本係在承攬人工作難以完成致遭定作人解除契約後之另一獨立請求權，從而不論承攬人已完成之工作是否符合原契約所定之債之本旨給付，均不影響其源自契約第十四條第二項之請求權，被告所辯，尚無理由。兩造另於本院九十四年七月一日準備程序中達成協議，被告戊○○同意其房屋前揭剩餘鋼骨結構部分若應計價，為九萬七千一百零六元。被告乙○○則同意其房屋剩餘鋼骨結構部分若應計價，為二萬八千三百三十六元，本院自應以之為據。
⒊原告則另主張，被告乙○○部分，除鋼骨結構外，訴外人
朱美瑤尚施作有模板、混凝土牆、鋼骨牆、搗築工費等項，此部分另得向被告戊○○請求八萬五千零一元等語。惟依前揭複丈成果圖所示，被告戊○○房屋部分有地板面積十五點三四平方公尺部分係僅有鋼骨無屋頂，並未記載另有施作模板、混凝土牆、鋼骨牆、搗築工費等項，雖其記載方式與被告戊○○房屋部分不同（僅有鋼骨、無樓板、無壁、無屋頂），亦不得以此反推被告乙○○之房屋關於地板面積十五點三四平方公尺部分除鋼骨外，另有施作模板、混凝土牆、鋼骨牆、搗築工費等項。綜此，本件原告得代位訴外人朱美瑤向被告請求部分，就被告戊○○、乙○○應分別加計九萬七千一百零六元及二萬八千三百三十六元。
㈥就被告抗辯已給付工程款部分，本院判斷如下：
⒈就此被告抗辯被告丁○○已給付三百五十萬元；被告乙○
○已給付三百六十七萬六千元；被告戊○○已給付二百五十萬元。原告則僅承認被告丁○○已給付三百三十萬元；被告乙○○已給付三百零八萬八千元；被告戊○○已給付二百一十萬元。茲分別論述之。
⒉被告丁○○部分：兩造之爭執在於，被告丁○○抗辯除原
告承認之三百三十萬元外，尚有一筆二十萬元係以現金給付朱美瑤，惟無立據等語。就此被告丁○○聲請訊問證人庚○○，庚○○則於本院九十三年三月二十九日準備程序中到庭具結證稱略以：朱美瑤收工程款均與其弟弟 朱憲瑋 一起來，於九十年年底，丁○○曾在南投縣南投市○○路附近丁○○舊住處支付二十萬現金予朱美瑤，當時是早上，現場有伊、丁○○、戊○○與丁○○之父在場，二十萬現金為家中之備用金，裝在公文信封中給朱美瑤等語，並繪製現場圖一份附卷（參見本院卷第二六七頁、第二七○頁）。證人庚○○雖為被告丁○○之同居友人，惟既已具結受偽證罪之拘束，復就丁○○繳交二十萬元現金之細節詳為陳述並繪圖附卷，所證應屬可信。從而，被告丁○○已給付之系爭工程工程款，應計為三百五十萬元。
⒊被告乙○○部分：被告乙○○抗辯除原告承認之三百零八
萬八千元外，尚於九十年年底支付一筆現金二十萬元予朱美瑤，惟無立據；又曾經開立支票五張支付朱美瑤，共計兌現三十萬八千八百元等語。經查：
⑴就現金二十萬元部分，被告乙○○配偶之妹丙○○固於
本院九十三年三月二十九日到庭證稱略以：我姊夫乙○○說錢有向我借，九十年年底那次付款，是他在前一天打電話向我借二十萬元，隔天到我后里娘家拿錢，並未寫借據；到我家的除乙○○外，還有朱先生即令一位女士，好像是朱先生家人等語（參見本院卷第二六八頁）。查證人丙○○為被告乙○○之近親，並未具結受偽證罪之拘束，已有迴護之嫌；而所證內容亦非具體，本院尚難採信，此部分被告乙○○所辯並不可採。
⑵至於被告乙○○抗辯曾交付發票人 林財居 之臺中商業銀
行豐原分行五張支票予朱美瑤做為給付系爭工程款之用，業據提出支票存根五紙在卷可憑（見本院卷第二五二頁），惟原告僅承認其中支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額四萬元之支票確係被告乙○○支付予朱美瑤（參見本院卷第二六六頁）。經本院向臺中商業銀行函查結果，該行以九十三年四月二十一日中業務字第三四四○號函覆：支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額十五萬元之支票，存入訴外人己○○設於台南企銀中華分行帳號○六一三九六號帳戶中兌現；支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額八萬元之支票，存入訴外人東鑫機電有限公司設於第七商業銀行大墩分行帳號一三四二—00000000—八號帳戶中兌現；支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額三萬元之支票，存入訴外人國泰人壽保險股份有限公司設於世華銀行豐原分行帳號00000000000號帳戶中兌現；支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額八萬八千元之支票，存入訴外人 石蘭香 設於豐原信用合作社帳號八八—一四三三三號帳戶中兌現（見本院卷第三○○頁）。其中國泰人壽保險股份有限公司部分，業據其以九十三年五月四日國壽字第九三○五○○二九號函覆稱有關支票號碼ＦＮＡ0000000號、金額三萬元支票用途及其資料已無保留（見本院卷第三○五頁）外，其餘三張支票則分別據證人己○○於本院準備程序中證稱係其夫 林永斌 向朱美瑤之弟所收受，朱美瑤之弟稱係業主開立之票據，伊並曾向業主確認等語（參見本院卷第三二八頁）；證人甲○○於本院準備程序中證稱，該票據確係朱美瑤之弟朱憲瑋自業主乙○○交付之支票據中抽出交付予伊的等語（參見本院卷第三三七頁）；證人 馮國明 於本院準備程序中證稱支票係伊為被告丁○○二次施工時，朱美瑤之弟弟朱憲瑋所交付，並由東鑫機電有限公司兌現等語（參見本院卷第三四五頁），是被告乙○○此部分所辯，堪信屬實。
⑶綜此，被告乙○○部分除所辯另給付現金二十萬元不可
採，及國泰人壽保險股份有限公司兌現之三萬元支票無從證明外，其餘所辯曾另以支票給付朱美瑤三十五萬八千元部分自屬可信。從而，被告乙○○已給付之系爭工程工程款總計為三百四十四萬六千元。
⒋被告戊○○部分：被告戊○○抗辯除原告承認之二百一十
萬元外，伊尚以現金給付朱美瑤四十萬元，惟無立據等語。被告戊○○雖聲請訊問證人庚○○、丙○○，惟證人庚○○於本院準備程序中明確證稱，除被告丁○○外，其餘二位被告是否亦曾交錢伊並未注意；證人丙○○則未就被告戊○○是否另行交付現金予朱美瑤有所證述（參見本院卷第二六七至第二六八頁），是被告戊○○此部分所辯尚屬無據，從而其已給付之系爭工程公程款，應為二百一十萬元。
㈦就被告主張違約金部分，本院審酌如左：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一、二項分別定有明文。查系爭被告丁○○、乙○○與朱美瑤之合約第十四條約定略以：乙方（即朱美瑤）任意停止工作而甲方（即被告）認為不能如期竣工時，甲方有解約權，因此而受有損失，乙方應負賠償之責（另手寫添加：依本契約之工程總價，罰鍰百分之二十）；被告戊○○部分雖僅提出九十年九月五日之合約書，其格式並與其餘被告之工程合約書不同。惟原告就此亦陳稱，該份合約書應係補寫，兩造亦不爭執朱美瑤與被告三人之合約係同時訂立，則戊○○部分之原始合約與丁○○、乙○○應屬相同。查朱美瑤在未完工之情況下已不見蹤影，此為原告所不爭執，被告並因此寄送存證信函依前開約定對朱美瑤解除契約，業如前述，則被告據此主張朱美瑤應賠償違約金，自有理由。
⒉次按，違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，違約金如為懲罰之性質，於一造履行遲延時，他造除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。兩造對於前揭違約金約定之性質互有爭執，依前揭工程合約第十四條文義，既係言「甲方因此受有損失，乙方應負賠償之責」，之外又以手寫添加「依本契約之工程總價，罰鍰百分之二十」，在賠償之外又另約定以「罰鍰（應為罰款之誤）」，足見被告除得對朱美瑤請求賠償外，另得對朱美瑤主張違約金，二者併存，是該約定之性質應屬懲罰性違約金。
⒊再按，按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約
金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。而不問係懲罰性違約金或總額預定性違約金，均有民法第二百五十二條之適用。又衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本院審酌系爭房屋興建工程雖尚未完工，然亦已接近完工，所約定依工程總價百分之二十計算之違約金顯然過高；又就未完工之程度言，以被告丁○○損失最微、乙○○次之、而戊○○部分則受損最鉅，此有前揭實際完工之複丈成果圖可憑。另兩造就違約金約定之「工程總價」意義為何，已達成爭點協議，互為表示若本院依約定總價認定工程總價，即依約定總價為準；若本院依實際興建坪數乘以每坪單價認定工程總價，即以之作為違約金工程總價之計算標準（參見本院卷第二五五頁），本院自應以之為裁判基礎。本院參酌前開情況，認本件被告丁○○部分得主張之違約金，應以每坪單價計算之工程總價之百分之五計算為合理，亦即二十萬八千三百二十四元（計算式：0000000×０．０５＝２０８３２４，元以下四捨五入，以下同）；被告乙○○部分得主張之違約金，應以每坪單價計算之工程總價之百分之七為合理，亦即二十五萬五千七百三十元（計算式：0000000×０．０７＝２５５７３０）；被告乙○○部分得主張之違約金，應以每坪單價計算之工程總價之百分之九為合理，亦即二十二萬一千三百七十六元（計算式：0000000×
０．０９＝２２１３７６）。㈧按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件訴外人朱美瑤對被告得請求之承攬報酬與被告對朱美瑤之違約金債權已合於抵銷適狀，被告並已主張就得對朱美瑤請求部分與朱美瑤對其等之承攬債權行使抵銷權，從而經抵銷後，本件朱美瑤依系爭工程合約得對被告請求之金額各為如下：
⒈被告丁○○部分：二十一萬三千七百五十五元〔計算式：
0000000（實際完成坪數計算之承攬總價）－0000000（已付價金）－６４５００（熱水器、室內配線朱美瑤應施作未施作部分）－000000（修補工程費等朱美瑤應施作未施作部分）－000000（違約金）＝２１３７５５〕。
⒉被告乙○○部分：負三十一萬九千六百五十元〔計算式：
0000000（實際完成坪數計算之承攬總價）＋２８３３６（鋼骨結構部分）－0000000（已付價金）－６４５００（熱水器、室內配線應施作未施作部分）－000000（修補工程費等朱美瑤應施作未施作部分）－000000（違約金）＝－３１９６５０〕。
⒊被告戊○○部分：十萬零八千八百零五元〔計算式：00
00000（實際完成坪數計算之承攬總價）＋９７１０６（鋼骨結構部分）－0000000（已付價金）－６４５００（熱水器、室內配線應施作未施作部分）－６２１６０（修補工程費等朱美瑤應施作未施作部分）－000000（違約金）＝１０８８０５〕。
㈨按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條本文定有明文。
又債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限（最高法院二十一年上字第三○五號判例參照）。本件原告對訴外人朱美瑤確有七十六萬八千八百七十四元及自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權存在，此為被告所自認，而依前揭所述，被告丁○○尚應給付朱美瑤二十一萬三千七百五十五元；被告乙○○已無須再給付朱美瑤；被告戊○○尚應再給付朱美瑤十萬零八千八百零五元。在朱美瑤尚得對被告請求之範圍內，原告依民法第二百四十二條規定代位朱美瑤對被告請求給付，並由原告代為受領即由理由。從而原告代位行使朱美瑤對被告之承攬報酬請求權，在對被告丁○○請求二十一萬三千七百五十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算利息，並由原告代為受領；在對被告戊○○請求十萬零八千八百零五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止以年息百分之五計算利息，並均由原告代為受領之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付之金額或價額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，本院應依職權宣告假執行。被告丁○○、戊○○陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，則無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則因本案敗訴而失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，原告對被告乙○○之訴為無理由，對被告丁○○、戊○○之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國94年8月10日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官呂太郎法官周玉蘭法官廖健男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月10日
書記官