裁判字號：最高法院103年台上字第2954號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九五四號上訴人甲男（代號：0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 吳存富 律師
張維晟 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年五月六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第二二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第二六二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲男（代號3488─100575B）有原判決事實欄記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之一切直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。本件上訴人始終否認有強制性交犯行，辯稱代號3488─100575女童（民國000年0月出生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），於民國一００年十月三十日時並無哭鬧異狀，當時全家玩得很開心等語。並於第一審聲請測謊，而第一審法院亦認有測謊之必要，將上訴人送請內政部警政署刑事警察局鑑定測試，惟經該局測試結果認上訴人否認將手指插入Ａ女下體之情事，「因圖譜反應欠缺一致性無法鑑判」，亦即「經對被告三次測試圖譜所得評分結果，無法獲得不實反應或無不實反應之一致性結論，因此為無法鑑判結論」（見第一審卷第五十二及五十六頁），致此部分上訴人所辯有無說謊情形，仍屬不明。乃原審對此疑義未委託其他專業機構再為鑑定，就上開待證事實調查釐清，即引用上揭測試結果，而以「益徵被告供詞反覆，詞窮情虛」等語，遽為不利於上訴人之論斷，難謂無調查職責未盡之違法。（二）證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕證言或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。原判決雖以證人即Ａ女之鄰居Ｄ女及其幼稚園之老師林○○（姓名年籍均詳卷）於第一審一０二年六月十日審理時之證述，採為不利上訴人之論據之一（見原判決第二十二頁第十五行至第二十四頁倒數第三行及第二十八頁第十一行至第二十九頁第十三行）。然第一審以證人身分訊問Ｄ女及林○○時，稽諸上開審判筆錄之記載，其二人並無未滿十六歲或精神障礙之不得具結之情形，審判長竟諭知「證人不令具結，並告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減」，而未命具結（見第一審卷第一五八頁）。依前開說明，其所為陳述，即不得作為證據。原判決引據Ｄ女及林○○於第一審之陳述作為不利上訴人之認定之一，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十六日
G