臺灣臺中地方法院106年度易字第4152號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第4152號刑事判決

裁判日期：民國107年04月23日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第4152號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳少華上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20501號），本院判決如下：
主文甲○○以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽兒童為猥褻行為之影片，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之檔案名稱為「Pthc-ToiletCam（Voyeur,Asian,HiddenCam,Spycam,Girls,Pt,Fun,Uncensored,
Pee,Scat）.mpg」之電子訊號，沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知「EMULE」軟體在未採取防止分享之措施情況下，具有強制分享之功能，足使不特定多數人觀覽下載，竟基於散布兒童為猥褻行為之影片，而供人觀覽之犯意，於民國
106年6月25日下午6時49分許，在臺中市○○區○○○○路○○○巷○○號住處，利用個人電腦（IP：114.38.207.49）連結網際網路後，在未採取任何防止分享措施下，以網路點對點通訊協定（Peer-to-Peer，簡稱P2P）檔案分享之方式，透過「EMULE」軟體，下載內含兒童猥褻行為影片、檔案名稱為「Pthc-ToiletCam（Voyeur,Asian,HiddenCam,Spycam,Girls,Pt,Fun,Uncensored,Pee,Scat）.mpg」之電子訊號後，並將之置於「EMULE」軟體之共用資料夾內，供不特定人利用「EMULE」軟體以P2P檔案分享之方式，點選該影片下載觀覽，以此方式散布兒童為猥褻行為之影片。嗣經員警執行網路巡邏勤務時，察覺上情，而依IP位址循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案被告甲○○所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依刑事訴訟法第284條之1之規定行獨任審判。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有利用「EMULE」軟體下載兒童猥褻影片之事實，惟矢口否認有何散布兒童為猥褻行為之影片犯行，辯稱：伊並未散布兒童猥褻影片，是電腦軟體設定自動上傳的，伊只是疏忽未立即刪除云云（見本院卷第16頁反至第18頁、第28頁反至第30頁）。
二、惟查：
（一）被告於上揭時、地，利用個人電腦（IP：114.38.207.49）連接網路後，透過「EMULE」軟體，下載檔案名稱為「Pthc-ToiletCam（Voyeur,Asian,HiddenCam,Spyc
am,Girls,Pt,Fun,Uncensored,Pee,Scat）.mpg」之兒童猥褻行為影片，並置於「EMULE」軟體之共用資料夾內之事實，為被告所不否認，且有中華電信通訊記錄查詢系統、電磁記錄下載歷程各1份、系爭猥褻影片翻拍照片3張、勘查現場照片4張（106年度偵字第20501號偵卷第12頁、第23頁）在卷可稽，是上開事實，堪以認定。
（二）被告固以前開情詞置辯。惟查：
1.按「EMULE」軟體具備P2P軟體的特性，以點對點的傳輸方式，提供用戶一個彼此交流檔案的管道，實際的傳輸方式和BT類似，會將用戶們分享的檔案切割成一個個小單位，然後從不同網友的電腦下載各個部分，進而組成完整檔案，即使檔案下載未完全，也可以將已取得部分與網友們分享，由於「EMULE」分享檔案不用製作Torrent檔，用戶們可以輕易分享電腦中的檔案，因此「EMULE」的下載資源非常豐富乙節，業據被告所不否認，且有被告提出之「Windows下載四大天王光世代版」
1份（見本院卷第32頁）可資為憑。易言之，使用者於下載檔案之同時，亦就其下載所擁有之部分（縱使尚未成為可使用之完整檔案）為上傳分享之動作。是檔案之分享、交換乃該應用P2P技術軟體之最大特色，亦為該軟體廣受使用者歡迎之原因，是以「EMULE」軟體之使用者，在下載檔案之餘，亦需相當程度分享自己下載或擁有之檔案資源。又被告於警詢時自承：伊清楚「EMUL
E」網路分享軟體使用者會上傳檔案，分享給其他網路使用者，伊只是想要下載影片而已，沒有考慮它上傳的問題等語（106年度偵字第20501號偵卷第11頁）；於偵查中亦陳稱：伊知道「EMULE」軟體的特性會邊下載邊散布，知道「EMULE」軟體會自動上傳等語（見106年度偵字第20501號偵卷第32頁反、第36頁反）；於本院審理時復供稱：伊知道「EMULE」會自動上傳等語（見本院卷第28頁反），則被告既已知悉「EMULE」軟體同時具備下載及自動上傳功能，亦當知悉在未採取防止分享之措施情況下，利用「EMULE」軟體下載系爭猥褻影片時，會有遭其他「EMULE」軟體使用者下載，而供人觀覽之風險等情，應堪認定。
2.被告於警詢時陳稱：伊輸入關鍵字「Voyeur」、「Spycam」搜尋，會跳出很多色情影片及圖片，伊就隨機挑選容量大的下載，其中可能就有一些是兒童及少年的色情影片或圖片等語（見106年度偵字第20501號偵卷第11頁）；於偵查中自承：下載後，伊知道是小朋友上廁所的照片等語（見106年度偵字第20501號偵卷第32頁反）；於本院審理時亦供稱：伊有打開系爭檔案，知道是小女生上廁所的影片等語（見本院卷第30頁）。又被告下載之系爭影片，其檔案名稱為「Pthc-ToiletCam（Voyeur,Asian,HiddenCam,Spycam,Girls,Pt,F
un,Uncensored,Pee,Scat）.mpg」，依其名稱亦已明示該檔案影片之內容，則被告既以「Voyeur（即窺淫狂者）」、「Spycam（即間諜攝影機）」之關鍵字搜尋，且挑選容量較大之檔案下載，復於下載完成後，開啟該檔案，而得知該檔案為兒童猥褻行為之影片，是被告明知所下載之檔案為兒童猥褻行為之影片，且知悉「EM
ULE」軟體同時具備下載及自動上傳功能，其在未採取防止分享之措施情況下，仍將該檔案置於「EMULE」軟體之共用資料夾內，足認被告係以此方式，供不特定人透過「EMULE」軟體之P2P檔案分享方法，而點選該影片下載觀覽乙節，已堪認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開所辯，純係飾詞狡辯之詞，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照）。上開判例意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之罪，亦有適用。經查，被告甲○○將系爭猥褻影片之電子訊號藉由「EMULE」軟體上傳網路，並非以實際交付方式散發傳布於眾，而係將之置於該軟體之不特定用戶可得觀賞、瀏覽之狀態，尚須待用戶點選下載後，始得觀覽系爭猥褻影片，是與「散布」之行為態樣尚屬有別，而應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。
（二）核被告甲○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽兒童為猥褻行為之影片罪及刑法第235條第1項以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽猥褻之影像罪。公訴意旨固漏未引用刑法第235條以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽猥褻之影像罪，惟已於起訴犯罪事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理，併此敘明。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽兒童為猥褻行為之影片罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告當知保護兒童免於性剝削，已屬國際共識，竟任意下載兒童猥褻影片之檔案，並將該影片電子訊號以點對點傳輸原理之方式分享，供不特定多數人觀覽，顯然缺乏保護兒童正常成長權益之意識，並助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗，所為應予非難，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，態度欠佳，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按查獲之兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項固有明文。然刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。是上開兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定（該條文於106年11月29日固已修正公布，然定於107年7月1日始施行）即不再適用，本案關於沒收規定之適用，自應回歸刑法沒收之相關規定，先予敘明。
（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之檔案名稱為「Pthc-Toi
letCam（Voyeur,Asian,HiddenCam,Spycam,Girls,Pt,Fun,Uncensored,Pee,Scat）.mpg」之電子訊號，係被告所有，且係其犯本罪所生之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
（三）至扣案之電腦主機1臺，固為被告所有，且係作為連接網際網路下載並上傳系爭猥褻影片檔案之用，屬供被告犯本案犯行所用之物，然上開電腦主機為被告生活必需品，內含工作資料乙節，為被告自承在卷（見106年度偵字第20
501號偵卷第32頁反），非被告專為本案犯行而持用，本院參酌被告本案犯罪情節及所受之宣告刑，認若予以沒收，尚有違比例原則，而有過苛之虞，況前揭電腦主機具有替代性，若予以沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益，難認有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，刑法第11條前段、第235條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年4月23日
刑事第十八庭法官簡佩珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子瑩中華民國107年4月23日附錄犯罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。