裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第647號刑事判決
裁判日期：民國97年09月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第647號上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第507號中華民國97年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例及恐嚇案件，分別經法院判處有期徒刑4年、3年6月、3年2月、2年6月確定，嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑4年4月確定，於民國96年7月16日縮刑期滿執行完畢。乙○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於94年8月27日執行完畢。
二、丙○○與乙○○共同基於為自己不法所有之意圖，於97年2月23日15時許，共同騎乘車牌號碼000-000號重型機車，並攜帶丙○○所有之梅花扳手及撥線器各1支，行至高雄縣○○鄉○○村○○路○○號旁，由乙○○在外把風，丙○○則持梅花扳手進入該址倉庫內，竊取甲○○所有之冷氣散熱馬達
1部（價值新臺幣5千元），適甲○○當場發現而竊盜未遂，經警據報到場處理，並扣得梅花扳手及撥線器各1支。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於全案證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第40頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對於上揭事實，於本院準備程序時均坦承不諱（見本院卷第38至39頁），核與證人即被害人甲○○證述情節相符（見警卷第4至5頁），復有扣押筆錄、扣押物目錄表、照片、贓物認領保管單附卷，及梅花扳手、撥線器各1支扣案可資佐證。被告2人上開任意性之自白經查既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告2人持以竊盜之梅花扳手及撥線器各1支，均係金屬材質，質地堅硬，堪供被告2人拆卸金屬物件使用，客觀上顯足以危害人之身體、生命安全，依上開判例意旨說明，該等工具有一定客觀危險性，自屬兇器無訛。
三、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人已著手於竊盜犯行之實行，而未生取得財物之犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告2人分別有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，渠等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告2人同時有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。
四、原審以被告2人罪證明確，因而依刑法第321條第1項第3款、第2項、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告2人均曾有多次犯罪前科，素行不佳，年值青壯，身心健全，不思循正當工作途徑以謀資費，竟竊取他人財物，價值觀念偏差，應予導正，犯罪所生危害並非輕微，本應重懲，惟念渠等未有實際利得，且事後坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，因而分別量處被告2人有期徒刑7月；並說明扣案之梅花扳手、撥線器各1支，均屬被告丙○○所有供其與被告乙○○共同竊盜犯罪所用之物，業據被告丙○○供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告2人上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告2人經合法傳喚，無正當理由均未於審判期日到庭，爰不待渠等陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年9月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官李嘉興法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年9月5日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。