臺灣高雄地方法院98年度審小上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審小上字第4號民事判決

裁判日期：民國98年04月24日

裁判案由：排除侵害

臺灣高雄地方法院民事判決98年度審小上字第4號上訴人甲○○訴訟代理人丙○○律師被上訴人祭祀公業 林伸淑 嘗法定代理人乙○○訴訟代理人 萬維堯 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年12月16日本院旗山簡易庭97年度旗小字第331號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院旗山簡易庭。
理由
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依最高法院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院97年度臺上字第2070號裁判要旨參照）。
本件被上訴人雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，且於原審係以其管理人乙○○為法定代理人，代為訴訟行為，而被上訴人既屬非法人團體，即具有當事人能力，上訴意旨雖另持否定陳述，惟揆諸前揭最高法院裁判要旨，即無可議之處，合先敘明。
二、次按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」「應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。但第四百三十六條之八第四項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。第一項之判決得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之26第1項、第2項及第3項分別定有明文。是以，小額訴訟程序事件之訴訟標的不包括金錢、其他替代物或有價證券以外之物在內；且苟因誤用訴訟程序，導致當事人之審級利益受不當剝奪，徒使審級制度形同虛設，自有廢棄原判決之必要。再者，訴訟標的價額之多寡，與應行何種訴訟程序及能否提起上訴第三審之利益有關，第一審法院自當依法核定，故訴訟標的之價額核定有誤者，致本應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序之事件，誤依小額訴訟程序行之，殊有違當事人間之公平、訴訟程序之適正、妥適、正當等程序保障及審級利益等憲法第16條所保障之訴訟權具體實踐，程序事項自有重大違誤，上訴審法院就該項違誤應調查翔實後，為維持審級制度及當事人之審級利益，應廢棄原判決，並將該事件發回原法院，併予敘明。
三、經查：㈠被上訴人固於起訴狀記載本件訴訟標的金額或價額為新臺幣
（下同）10萬元以下，然被上訴人乃訴請上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如原判決附圖C部分所示面積65平方公尺之1層房屋及原判決附圖D部分所示面積3平方公尺之牆壁拆除，並將土地返還被上訴人，核非民事訴訟法第436條之26第1項規定「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟」甚明，殊無適用小額訴訟程序之餘地，縱認兩造當事人間有適用小額訴訟程序之書面合意，亦無不同。
㈡矧以，本件訴訟標的價額實應為122,400元【計算式︰公告
土地現值1,800元／平方公尺×（65平方公尺＋3平方公尺）＝122,400元】，益徵本件顯非適用小額訴訟程序，乃應適用簡易訴訟程序。
㈢是以，原審行小額訴訟程序，於法即有未合，兩造固於原審
未就適用小額訴訟程序而為異議之責問，但因本件非屬民事訴訟法第436條之8第4項、第1項規定得由當事人合意適用小額訴訟程序之事件，委無允許兩造嗣後以合意行小額訴訟程序，亦不因兩造未於原審為異議之責問而治癒原審之程序瑕疵，遑論兩造迄未有何適用小額訴訟程序之合意存在，洵無由本院依民事訴訟法第436條之26第2項規定，繼續適用小額訴訟程序而自為裁判。
四、從而，原審誤以小額訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，揆諸首揭條文及說明，自應廢棄原判決，並將該廢棄部分發回原審法院；上訴意旨雖未具體指明原判決有民事訴訟法第436條之26第1項規定之事由，惟原判決既有上開違誤，爰不經言詞辯論，逕予廢棄原判決，並發回原審本院旗山簡易庭依簡易訴訟程序更為適法之審理。
五、依民事訴訟法第436條之26第1項前段、第3項，判決如主文。
中華民國98年4月24日
民事第二庭
審判長法官陳嘉惠
法官秦慧君法官劉定安正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年4月24日
書記官楊雅蘭