裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2174號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2174號上訴人即被告 陳廷奎 選任辯護人 蔡家瑋 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1253號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年6月16日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又本件僅被告甲○○針對原審之量刑提起上訴（見本院卷第76頁），故本院逕引用原審認定之事實及論罪為基礎（如附件），僅就原審量刑部分進行審理，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請審酌被告並無毒品前科，販毒數量不多，且沒有獲得任何價值，依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕量刑等語。
三、上訴駁回之理由：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之對象雖只有1人，且屬未遂，但數量共10包，考量被告係在網路張貼販賣毒品訊息，顯然有販賣予不特定多數人之意，對於社會治安自已造成潛在重大影響，只是本次幸為員警發現，喬裝買家查獲，毒品方未流入市面，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，且符合未遂、偵審自白之減刑要件，予以先加後遞減其刑，並審酌被告前於108年間，因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以108年度訴字第129號判決判處有期徒刑3月確定（未構成累犯），其明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內販賣毒品咖啡包，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡酌其自陳高職畢業之智識程度，在工廠上班，未有需撫養家人暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，就被告所為犯行量處有期徒刑1年11月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。是被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，亦無可採。
㈢綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國111年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1253號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷000弄○
0號居臺北市○○區○○路000巷00號居新北市○○區○○街00巷00號8樓指定辯護人義務辯護人蔡家瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32231號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、 耐妥眠 分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級、第四級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國109年6月9日7時43分許，使用通訊軟體WeChat，以暱稱「華陀
2.0(上線中)」，於個人動態刊登【營業中呦快來找帥哥外送！】之訊息，以招攬客戶，欲販售含有上開毒品之咖啡包與不特定人以牟利。嗣警於109年8月18日19時48分許，在網路巡邏時發現相關訊息，遂假冒買家與甲○○聯絡，佯稱欲購買上開毒品咖啡包，雙方約定以新台幣（下同）4,500元，買賣毒品咖啡包10包，並約定在新北市樹林區中正路220巷口交易，甲○○遂駕駛車號000-0000號自小客車依約前往交易。隨後 陳延奎 於當日23時8分許，在上址與假冒買家之員警交易，於收取現金並交付毒品咖啡包10包與假冒買家之員警，而為警當場逮捕，因而未販賣上開咖啡包得逞，並扣得含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、耐妥眠之毒品咖啡包10包（驗前總淨重：62.2961公克）及行動電話2支（均為廠牌APPLE，型號：IPHONE6，IMEI碼：000000000000000，無SIM卡；型號IPhone11，含門號0000000000號SIM卡，I
MEI：000000000000000）之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第273至274頁、第306頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見偵卷第17至28頁、第67至68頁，本院卷第271至273頁、第311頁），並有新北市政府警察局新莊分局光華所警員 李子浩 於109年8月19日出具職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片3張、被告手機通訊軟體WeChat之個人資料、刊登廣告訊息及其（暱稱：「華佗2.0(上線中)」）與員警間對話紀錄翻拍照片共8張、手機通訊軟體WeChat對話紀錄譯文1份在卷可參（見偵卷第23頁、第29至35頁、第39至46頁）。此外，並扣得如附表所示之物可參。又扣得之毒品咖啡包10包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠之成分（詳如附表編號一備註欄），有臺北榮民總醫院109年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（偵卷第79頁)在卷可佐，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科
以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，且被告確以4,500元價格出售與佯裝為買家之員警，足認被告於上開之時、地，交付第三級、第四級毒品咖啡包與員警之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠，此有前揭臺北榮民總醫院鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
2.次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而喬裝購毒者與被告聯繫後，由被告依約持混合第三級毒品、第四級毒品咖啡包到場，販賣並交付與喬裝為成買家之員警，並已向該警員交付前揭毒品咖啡包，顯已著手實行販賣毒犯行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣毒品行為，僅能論以未遂。
3.核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
4.至起訴意旨就被告事實欄一、所為部分，雖漏未論及係構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告亦可能涉犯上開罪名（本院訴字卷第271至272頁、第305至306頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
5.又參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別即販賣第三級毒品所定法定刑論處，不會另構成毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪，公訴意旨認被告所為另構成毒品危害防制條例第4條6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，應有誤會，附此敘明。
㈡刑之加重、減輕部分：
1.被告因販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
4.至被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源是在臺北市中山區林森北路某酒店內，向小蜜蜂取得，但被告對於其姓名、年籍資料一概不知，且無法 陳明 正確交易地點或與該小蜜蜂間對話紀錄以供比對，故無法查緝上手等情，有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 楊易儒 於110年12月30日出具職務報告1份在卷可參（見本院卷第301頁），是不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用，併此敘明。
㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於108年間，因
妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以108年度訴字第129號判決判處有期徒刑3月確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第317至318頁），其明知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內販賣毒品咖啡包，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡酌其自陳高職畢業之智識程度，在工廠上班，未有需撫養家人（見本院卷第312頁）暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非鉅等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號、99年度台上字第2733號刑事判決要旨參照）。查扣案之附表編號1所示之毒品咖啡包10包，因含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠，為被告販賣未遂之第三、四級毒品，屬違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之第三、四級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告之扣案手機2支，是使用如附表編號3所示手機，以分享網路方式，使如附表編號2所示手機得以使用網路連結通訊軟體販賣毒品等情，業據被告於本院準備、審理程序中陳明在卷（本院卷第274頁、第310頁），是本案扣案手機2支，均為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。
中華民國111年2月24日
刑事第十庭審判長法官謝梨敏
法官謝茵絜法官黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉曉謙中華民國111年2月24日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條、第9條附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號名稱數量備註14-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、耐妥眠拾包(驗前總淨重62.2961公克，驗餘總淨重：62.0244公克）臺北榮民總醫院109年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第79頁)鑑驗結果：檢體編號：C0000000檢體外觀：黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣紅色及橘色迷彩包裝袋内含黃色粉末夾雜米白色及橘色顆粒10包毛重：72.112公克淨重：62.2961公克取樣量：0.2717公克驗餘量：62.0244公克結果判定：檢出成分①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，屬第三級毒品)、②硝甲西泮(Nimetazepam，屬第三級毒品)、③硝西泮、耐妥眠(Nitrazepam，屬第四級毒品)2智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE6（銀色）壹支IMEI碼：0000000000000003智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE11（黑色）壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）IMEI碼：000000000000000