臺灣高等法院103年度上訴字第232號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第232號刑事判決

裁判日期：民國103年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第232號上訴人即被告 王大地 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第5號、102年度審易字第322號，中華民國102年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3717、3914、4216、4452號，追加起訴案號：102年度蒞追字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告王大地（下稱被告）於原審審理時之自白（見原審卷第49頁反面、第53頁）、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（檢體編號：F0000000）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國102年5月2日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第4216號卷第6、7頁）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（檢體編號：Z000000000000）及詮昕科技股份有限公司
102年5月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第3914號卷第4、5頁）、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（檢體編號：F0000000）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年5月31日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第4452號卷第5、6頁）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（檢體編號：E0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月7日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第3717號卷第6、48頁）、交通部民用航空局航空醫務中心102年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵字第3717號卷第47頁）、扣案白色粉末殘渣袋1個等為據，認定被告基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別㈠於102年4月12日晚上6、
7時許，在新北市○○區○○路○○號3樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年4月13日晚上11時許，因其為毒品列管人口，經警方通知採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情；㈡於102年4月15日晚上6、7時許，在新北市○○區○○路○○號3樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年
4月16日下午2時55分許，因其為毒品列管人口，經警方通知採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情；㈢於102年5月14日晚上6、7時許，在新北市○○區○○路○○號3樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年5月15日凌晨1時50分許，因其為毒品列管人口，經警方通知採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（起訴書漏載「甲基安非他命陽性反應」），而查悉上情；㈣於
102年5月27日晚上6、7時許，在新北市○○區○○路○○號3樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年5月28日凌晨零時45分許，為警在新北市○○區○○路○○號前因形跡可疑為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋1個，並徵得其同意經警採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各
4次之犯刑。並說明按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告於：①88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7230號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1275、2830號、89年度毒偵字第944號為不起訴處分確定；②89年間，又因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3633號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5414號為不起訴處分確定；③90年間，因詐欺案件，經原審法院以92年度訴更字第7號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院以95年度上訴字第4314號、最高法院以96年度台上字第2320號判決上訴駁回而確定；復經本院以96年度聲減字第2029號裁定減為有期徒刑4月，於96年11月3日縮刑期滿執行完畢；㈣99年間，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5349號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月7日易科罰金執行完畢；⑤100年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1350號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以100年度上訴字第2458號、最高法院以100年度台上字第6123號判決上訴駁回確定；⑥100年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度簡字第4877號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑤、⑥之罪刑，經原審法院以100年度聲字第5714號裁定應執行有期徒刑10月；⑦100年間，復因施用第二級毒品案件，經原審法院以
100年度簡字第8148號判決判處有期徒刑5月確定；⑧101年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第2579號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑦、⑧之罪刑，經原審法院以101年度聲字第2739號裁定應執行有期徒刑8月，併與上開⑤、⑥之有期徒刑10月部分接續執行，於101年9月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；其於上開觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，依前揭法條及判決意旨，被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。又說明查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、2款所稱之第一、二級毒品，核被告所犯上開
4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；被告上開施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告上揭4次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，均應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷；又被告所犯前開4次同時施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；公訴意旨雖認被告所犯各4次施用第一、二級毒品共8罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，惟被告於原審審理時，自承所被查獲4次施用毒品案件皆係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第49頁反面），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認容有誤會；再被告有上開所載前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件4次之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。復審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5414號為不起訴處分確定，且被告前有多次施用毒品前科，仍不知警惕，再犯本件4次施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪後已於原審審理時皆坦承犯行、態度尚可，另斟酌被告為中低收戶、家境不佳等一切情狀，各量處有期徒刑10月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年10月。另說明扣案之殘渣袋1個，送驗其內含海洛因成分（量微無法秤重），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又扣案用以包裝上開海洛因之外包裝袋1個，係被告所有供攜帶上開毒品所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：被告是區公所登記之低收入戶，自出獄後工作、生活上屢屢不順，以致又染毒品；現經母親及家人勸導，被告已經找到工作，並對自己施用毒品深感後悔；因原審量刑過重，加上被告母親年邁身體不適、女兒尚在就學階段，請從輕量刑，讓被告早日服完刑期，以孝順年邁母親云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，各量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年10月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國103年1月24日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國103年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。