裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年重訴字第43號民事判決
裁判日期：民國104年07月03日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度重訴字第43號原告 張益禎
江羽彤 前列二人共同訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被告 林耀輝
林金龍 上一人訴訟代理人 林國群 被告 林得賢 上一人訴訟代理人 陳春祝 被告 林華南
林錦田 林華榮 前列二人共同訴訟代理人 林金波 前列三人共同訴訟代理人 林世超 律師被告 林吉松 上一人訴訟代理人 林沛諭 被告 林祺富 兼後一人訴訟代理人被告 林長喜 被告 林長興 上二人訴訟代理人 林長旺 上一人複代理人 林佑諭 被告 林掽頭 被告 邱璟宏
林吉彥 林君翰 林 黃燕 前列三人共同訴訟代理人 林泰豐 兼後一人訴訟代理人 林正煌 被告 林照文 上一人訴訟代理人 林昭平 上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告林耀輝、林金龍、林祺富、林得賢、林吉松、林掽頭、邱璟宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。而不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第256條有明文規定。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
原告起訴聲明請求確認原告所○○○鎮○○○段○○○○○○號（以下簡稱91-33地號土地），對於被告林耀輝、林金龍、林長喜、林祺富（以下簡稱被告林耀輝等人）所共有之同段154-4地號土地（以下簡稱154-4地號土地），及對被告林得賢、林正煌、林華南、林華榮、林錦田、林吉彥、林吉松、 林黃燕 、林長興、林掽頭、邱璟宏、林君翰、林照文（以下簡稱林得賢等人）所共有同段157-1地號土地（以下簡稱157-1地號土地），如起訴狀附圖所示寬度8公尺範圍之通行權存在；且被告並應將上開範圍內之地上物拆除，不得為妨害原告鋪設道路及通行之行為。嗣於本院審理時，以民事準備一狀（見本院卷一第188頁）變更聲明為確認原告所有91-33地號土地，對於被告林耀輝等人所共有154-4地號土地及被告林得賢等人所共有157-1地號土地，如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國103年8月22日字3452號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）備註a部分地籍線垂直距離8公尺之範圍內之通行權存在，被告並應將上開範圍內如附圖編號（A）（面積26.03平方公尺、鋼鐵造車棚）、編號（B）（面積14.71平方公尺、鐵皮頂木構造車棚）、編號（C）（面積6.18平方公尺、磚造花台）等地上物拆除，並不得為妨害原告鋪設道路及通行之行為。嗣再以民事準備二狀（見本院卷一第257頁）更正關於請求確認通行權之範圍就154-4地號土地部分為33平方公尺、157-1地號土地部分為437平方公尺，以及變更附圖編號（A）之拆除義務人為被告林照文、林吉松；附圖編號（B）之拆除義務人為被告林照文、附圖編號（C）之拆除義務人為被告林耀輝等人。嗣再以民事準備三狀（見本院卷二第27頁）復變更附圖編號（A）之拆除義務人為林吉松等情。經核上開訴之變更，除僅屬更正請求通行範圍外，及撤回非附圖編號（A）、（B）、（C）所示地上物之事實上處分權人該部分之訴訟，並未變更訴訟標的，依前述規定與說明，於法尚無不合，自應准許。
三、原告起訴主張：
（一）91-33地號土地，係原告所共有之土地；154-4地號土地係被告林耀輝等人所共有之土地；157-1地號土地係被告林得賢等人所共有之土地。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍土地以至公路。通行權人於必要範圍內，選擇周圍地損害最少之處所為之，民法第787條定有明文。查91-33地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，原告自有通行周圍土地以至公路之必要。又154-4地號土地及157-1地號土地及同段91-12地號土地，均係8米計畫道路用地，且上開3筆土地上目前均無建築物存在，原告自可利用上開計畫道路用地以通行至最近之宜蘭縣○○鎮○○路。且157-1地號土地共有人之一即被告邱璟宏已同意原告通行使用、被告林耀輝等人所共有之154-4地號土地亦同意原告通行使用，僅157-1地號土地目前為部分被告設置路障或架設車庫或種植農作，以致原告所有之前開土地無法通行至最近之協天路。再者，157-1地號土地上另有上開地上物無法供通行，地上物後方目前也是種植農作物並無道路可供進出通行，故157-1地號土地目前所屬○○○鎮○○路○○○巷，亦僅供門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷3、5、7、9、11號房屋特定住居者使用，並非供不特定公眾所通行之既成道路，本件仍屬私法上之爭訟範圍無訛。此外，91-33地號土地依土地登記謄本固有記載「○○○段655建號之建築基地地號：○○○段91、91-13、91-16、91-23至91-26、91-31至91-36、91-41、91-42地號等。」，惟上開○○○段655建號，並未開工興建建物，其充其量僅曾依上開土地申請建造執照，既無施工興建，並無影響91-33地號土地為袋地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之情狀。且91-33地號土地雖係由○○○鎮○○○段○○○○○○號土地（以下簡稱原同段91-16地號土地）分割出來之土地，然依現場履勘所示，原同段91-16地號土地或為原來既有建物坐落無從為通行，或亦屬袋地並無道路可通行，或雖小部分道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，應屬亦不能為通常使用之情形者，自本件無民法第789條第1項之適用。
（三）至於通行範圍部分，至少應可供消防車為救火時必要之進出，若僅以面寬3公尺供作通行之道路尚嫌不足。又154-4、157-1地號土地，均係8米計畫道路用地。將來本即供作道路使用，且目前土地上亦均無建築物存在，原告利用上開計畫道路用地以通行至最近之○○路，亦為擇其損害最小之方法及處所而為之。為此，原告自得依民法第787條規定，並請求審酌157-1、154-4地號土地屬8米計畫道路用地，而請求依計畫道路之寬度作為通行之道路，爰起訴聲明如前述。
四、被告林華南、林華榮、林錦田、林吉彥、林黃燕、林長喜、林長興、林君翰、林照文、林正煌（被告林耀輝、林金龍、林祺富、林得賢、林吉松、林掽頭雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到場時陳稱之內容）則辯以：
（一）本件157-1、154-4地號土地，經鈞院函詢宜蘭縣○○鎮公所已確定「係未徵收8公尺計劃道路用地，北側部分土地經認定屬既成道路，目前為本所維護及管理」等情，是依上開說明，157-1、154-4地號土地既係道路用地，北側部分亦經認定為既成道路，且由○○鎮公所維護管理，本屬公法上之一種事實，如有爭執，似僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，自不得為民事上之確認訴訟之客體。
（二）再者，依鈞院103年8月29日勘驗筆錄：(1)91-33地號土地坐落宜蘭縣○○鎮○○社區，週遭為住宅聚落，有協天宮，附近無商店，鄰地同段91-34、91-35、91-36及91-16地號土地與○○路相鄰，○○路為通往頭城市區○○○道路。（2）154-4、157-1地號土地目前為門牌號碼○○路578巷，有門牌號碼○○路578巷3、5、7、9、11號等建物坐落並面臨上開巷道，上開巷道目前舖設柏油、路面平坦，有住戶盆栽、住戶停車（含有頂車棚）及矮牆花圃。(3)91-33地號土地目前為種植絲瓜、鄰地即同段91-32、91-31、91-12地號土地也均種植蔬菜。另外157-1地號土地最東側與91-12地號相鄰處目前也是種植農作物。(4)同段91-34到91-36、91-23到91-26地號土地目前有門牌號碼○○路598、596號等房屋坐落。同段91-16地號土地東北側相鄰之同段91-13地號土地目前為○○○○托兒所即○○路602號。上開托兒所及協天路598號房屋之間有一通道可連接到托兒所後方之空地以及同段91-12、91-3計劃道路(目前為籃球場以及有協天宮之裝置雕像及香客大樓即○○路636巷36號)。(5)被告另主張○○路556巷亦屬原告所能通行之道路等情，經查上開556巷週遭有住○○區○路寬約4米，路面鋪設柏油道路平坦，可通至○○路，巷口處並畫有讓路線在案。可見91-33地號土地並非袋地，並非與公路無適宜之聯絡，故原告主張欲通行被告之土地，要屬無據。
（三）按民法第787條規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第789條第1項亦規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」經查，91-33地號土地，原係於76年間因共有物分割而分割自原同段91-16地號土地，而原同段91-16地號土地再於78年4月12日因分割而增加同段91-23至91-33地號土地，是91-33地號土地未分割前本可以從同段91-34、91-35、91-16地號土地之位置對外通行，卻因原告前手任意行為（即分割成同段91-23至91-33地號11塊土地)，致91-33地號土地主張與公路無適宜聯絡，是依上開規定原告自不得再主張依民法第787條規定通行154-4、157-1地號土地。
（四）退步言之，縱認本件為私權爭執及符合民法第787條要件，惟關於通行權仍應依民法第787條規定「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，自不得如原告所主張將157-1地號土地(面寬8公尺）全部加以通行。亦即包括寬度與面積均應在必要範圍，且損害最少之方法與處所。是若原告主張有理由，亦應僅以3公尺寬之通行區域，始為損害最少之處所與方法。並聲明請求駁回原告之訴。
（五）被告邱璟宏則未於最後言詞辯論期日到庭亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
（一）91-33地號土地為原告所共有。154-4地號土地為被告林耀輝等所共有。157-1地號土地為被告林得賢等人所共有。
（二）51年間○○○鎮○○○段○○○○○號土地分割出原同段91-2地號土地、65年間再分割出原同段91-3至6地號土地。76年、81年間原同段91-5地號土地分別再分割出原同段91-14至91-16地號土地。78年間原同段91-16地號土地再分割出同段91-23至36地號土地。
（三）91-33地號土地使用分區為住宅區，並且在土地登記謄本上有註記屬○○○段655建號（76年8月8日建局都字第00000號使用執照）之建築基地。154-4地號土地、157-1地號土地○○○區○○道路用地。
（四）157-1、157-4地號土地上目前有附圖編號（A）、（B）、
（C）所示地上物坐落其上。
六、經兩造整理後，確認本件應行審酌之爭點為：（一）91-33地號土地是否為袋地？（二）91-33地號土地若為袋地，則原告主張欲通行上開通行範圍有無理由？有無民法第789條第1項之適用或因土地所有人之任意行為所生，而不得主張通行上開通行範圍之情形？（三）原告為聲明所示之請求有無理由？
七、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。最高法院90年度台上字第166號民事裁判可為參考。且請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院76年4月14日76年度第7次民事庭會議決議亦有見解可參）。經查，157-1地號土地共有人被告邱璟宏於104年1月27日出具同意書表明其同意將157-1地號土地供作原告91-33地號土地出入與通行之用等情（見本院卷一第32頁）、被告林耀輝等人亦於104年6月1日以民事陳報狀表明其共有之154-4地號土地同意提供原告之91-33地號土地為通行之用，及不為妨礙原告鋪設道路、管線及通行之行為，並願意拆除附圖編號（C）所示地上物等情（見本院卷二第106頁），足見被告林耀輝等人、邱璟宏並未否認原告主張，是原告自無須列渠等為被告，原告對被告林耀輝等人、邱璟宏起訴顯欠缺權利保護之必要，依前述說明，原告對被告林耀輝等人、被告邱璟宏之訴訟，即無理由，自應予以駁回。另157-1地號土地其餘共有人即林得賢、林正煌、林華南、林華榮、林錦田、林吉彥、林吉松、林黃燕、林長興、林掽頭、林君翰、林照文（以下簡稱157-1地號土地其餘被告），因否認原告之主張，原告就157-1地號土地有無通行權利即有爭執與不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此部分危險得以確認判決除去之，是原告對157-1地號土地其餘共有人提起確認之訴，有確認利益，自應准許，合先敘明。
八、爭點一：91-33地號土地是否為袋地？
（一）查91-33地號土地坐落宜蘭縣○○鎮○○○區○鄰○○段91-16、91-34、91-35、91-36地號土地與○○路相鄰，而上開○○路為通往頭城市區○○○道路。再者，91-33地號土地目前為種植絲瓜，鄰地即同段91-32、91-31、91-12地號土地也均種植蔬菜；鄰地即同段91-16、91-34到91-
36、91-23到91-26地號土地則有門牌號碼○○○鎮○○路
598、596號等房屋坐落；154-4、157-1地號土地目前則為門牌號碼○○路578巷，有門牌號碼○○路578巷3、5、7、9、11號等建物坐落並面臨上開巷道，上開巷道雖目前舖設柏油、路面平坦，但亦有附圖編號（A）、（B）、（C）所示地上物坐落而阻隔91-33地號土地至○○路之間之通行此均經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄與照片可憑（見本院卷一第154頁至第165頁），並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製如附圖之土地複丈成果圖可參，顯然91-33地號土地目前與公路並無適宜之聯絡，應可確定。
（二）157-1地號土地其餘被告雖抗辯91-33地號土地可連接至「○○都市○○○○○○道路○地○○○○段0000000000地號土地，以連接○○路。然查，關於宜蘭縣政府60年7月1日府建都字第39036號公告「○○都市計畫」之計畫道路用地，尚未依都市計畫辦理徵收及開闢該計畫道路，此有宜蘭縣政府104年1月7日府建城字第0000000000號函可查（見本院卷一第250頁），且目前同段91-12地號土地有他人種植作物、91-3地號土地目前則為籃球場以及有協天宮之雕像及香客大樓即門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號坐落其上，為屬協天廟使用空間，並非供公眾通行之道路使用，亦據本院現場勘驗明確，且有附圖可佐，是難認91-33地號土地目前可以藉由91-12地號土地、91-3地號土地以連接○○路。
（三）157-1地號土地其餘被告雖再辯稱附圖編號（1）巷道、（2）巷道，亦屬可供91-33地號土地對外通行之道路，故91-33地號土地並非袋地云云。然查，91-33地號土地欲至附圖編號（1）巷道，必須行經同段91-31、91-32、91地號土地，則上開土地目前均非道路使用，已如前述，是難認91-33地號土地可藉由附圖（1）巷道以達公路；另91-33地號土地與至附圖編號（2）巷道部分，亦是必須行經目前尚無道路設施之同段91-12、91-11地號土地始能到達，是91-33地號土地目前亦尚無從藉由附圖編號（2）巷道與公路為聯絡，是顯然91-33地號土地目前與公路確無適宜之聯繫，而屬袋地，應可認定。
九、爭點二、三：91-33地號土地若為袋地，則原告主張欲通行上開通行範圍有無理由？有無民法第789條第1項之適用或因土地所有人之任意行為所生，而不得主張通行上開通行範圍之情形？原告為聲明所示之請求有無理由？
（一）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。該條立法意旨在於：袋地通行權本屬土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，土地所有人就土地一部之讓與而使成為袋地，為其所得預見或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以致公路。
（二）經查，76年7月間原同段91-5地號土地因共有物分割出原同段91-14至91-16地號。而由訴外人 盧參 因共有物分割於76年10月3日登記取得為所有權人之其中原同段91-16地號土地於78年4、5月間再分割出同段91-23至91-36地號土地後，78年6月間再因買賣將同段91-16地號土地及因分割新增之同段91-23至91-36地號土地分別出售於他人（含於78年4月17日將91-33地號土地出售於訴外人 張玉雲 ）此除如前述外，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所103年7月30日宜地壹字第0000000000號函及相關土地登記謄 本可佐 （見本院卷一第78頁至第147頁），顯見同段91-16、91-23至91-36地號土地於76年間分割前均屬盧參1人所有，且經由同段之91-16、91-34、91-35、91-36地號土地與上述○○路相鄰，是91-33地號土地係因78年間上開土地分割後，並經由盧參分別出售他人，始導致91-33地號土地目前無法與公路有適宜之聯繫，是自符合前述民法第789條第1項所指「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人」之情形。而自無從以原告主張目前現實上與○○路相鄰之同段91-16、91-23至91-36地號土地均有建築房屋或有不利通行之情形，即可認為無民法第789條第1項之適用，否則土地所有權人自可於任意分割或讓與後，進而為充分土地利用，再就因分割或讓與後而成袋地之土地，對其他周圍地主張通行權，如此顯非事理之平。再者，民法第789條第1項所定「僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」之通行權之性質，係屬土地之物上負擔，本隨土地而存在，不因嗣後繼承或再行轉讓而消滅，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。否則將使受讓人或讓與人或他分割人之所有地本應容忍他人通行之不利益，轉嫁由其他周圍地所有人負擔，顯非上開條文之立法意旨，亦使其他周圍地所有人恐受無法預期之損害。是依前所述，91-33地號土地雖有不通公路之情形，但係因前所有權人任意行為所致，是原告未對其他受讓人主張通行權，而對其他周圍地即157-1地號土地主張通行權，即於法未合，是原告所為請求自無理由。
十、綜上所述，原告本於民法第787條為前述聲明之請求，均無理由，自應駁回其訴。又訴訟費用則應則由敗訴之原告負擔。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國104年7月3日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月6日
書記官馬竹君