裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1223號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1223號上訴人即被告 陳文祥 選任辯護人 劉德弘 律師
陳敬穆 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國105年3月31日所為104年度訴字第437號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5687號、第5688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳文祥犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案改造手槍參支（含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈拾貳顆，第三級毒品愷他命柒包（驗餘淨重： 參佰 肆拾柒點壹肆公克，純質淨重：參佰肆拾參點玖參公克）均沒收。
其餘上訴駁回。
上述撤銷改判部分與上訴駁回部分，其中有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，罰金部分應執行新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
壹、陳文祥未經許可，於民國104年6月間某日，在宜蘭縣羅東運動公園內，收受綽號「奶嘴」的 李仲皓 （已歿）所交付可發射子彈、具殺傷力的改造手槍3支（含彈匣4個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈18顆、擦槍工具、擦槍油，以及第三級毒品愷他命7包（驗餘淨重：347.14公克、純質淨重：343.93公克）、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包（驗餘淨重：10.20公克，純質淨重：10.01公克，這部分未構成犯罪，理由詳後所述）而持有前述槍、彈與毒品，就上述槍、彈部分並予以寄藏。
貳、陳文祥基於持有愷他命及同屬第三級毒品的「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重20公克以上的犯意，於104年7月間某日，在臺北市○○○路某酒店，以新臺幣（下同）2萬元的價格，購得愷他命32包（驗餘淨重：106.02公克，純質淨重：65.81公克）、混摻「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」的毒品42包（驗餘淨重：11.78公克，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純質淨重共8.15公克）後，未經許可持有之。
參、將前述自李仲皓取得的愷他命7包、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包、擦槍油、彈匣1個等物，藏放於他所駕駛的車號000-0000號自用小客車保險桿內。其後，於104年7月9日下午6時20分許，駕駛該車行經宜蘭縣宜蘭市○○○路與東港路橋頭時，遺落在該處馬路上，經路人 賴文桐 發現後送警處理。員警經過蒐證、採集指紋確認後，於104年10月7日晚上7時許，持搜索票到陳文祥位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處執行搜索時，陳文祥看見員警前來，隨即關門並將門反鎖後，從該處4樓樓頂攀爬到隔壁住戶。員警搜捕後，於宜蘭縣○○鄉○○路○○號3樓衣櫃內查獲陳文祥，並於29號4樓樓頂查獲陳文祥丟棄的改造手槍3支（含彈匣3個）、子彈18顆、擦槍工具，於33號4樓屋頂查獲陳文祥丟棄的愷他命32包、混摻「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」的毒品42包，始查悉上情。
肆、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，於刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件據以認定被告陳文祥犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據與理由：上述事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人賴文桐（104年度偵字第5637號卷【以下簡稱偵卷】第21頁）、 林國基 （宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處所有人，偵卷第12、13頁）、 黃巧媜 （被告之妻，員警搜索時人在現場，偵卷第15、16頁）、 陳文峰 （宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處所有人，偵卷第11頁）等人於警詢時證述的情節大致相符；並有改造手槍、子彈、彈匣、擦槍工具、擦槍油、愷他命、混摻「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」的毒品等物扣案可資佐證；又經員警將賴文桐所拾獲的前述物品送往內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑驗結果，自裝置前述擦槍油、彈匣等物的藍色塑膠袋上所採集的指紋，確實與被告的指紋相符等情，這有該局104年8月20日出具的鑑定書在卷可證（偵卷第42-44頁）；另扣案手槍、子彈經送刑事警察局鑑驗結果，
3支手槍都是改造手槍，可供擊發適用子彈使用，該手槍及子彈均具殺傷力等情，這有該局104年10月30日出具的鑑定書及其附件在卷可證（104年度偵字第5688號偵卷第72-75頁）；再者，扣案毒品經送鑑驗結果，確實分別含有愷他命、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」成分，這有該局104年11月20日出具的鑑定書及其附件等件在卷可稽（偵卷第86頁）。綜此，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證被告的自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、按寄藏是為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械的「寄藏」在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括的評價，不應另就持有予以論罪。而包含持有的寄藏行為，一經受託持有該管制物品，行為即為既遂，但犯罪的完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定的藏放目的為必要。再按同時犯持有手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如持有的客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏的客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪；若以一行為同時寄藏二不相同種類的客體（如同時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可寄藏手槍罪。
二、本件被告受李仲皓所委託，代為保管如事實欄壹所示的可發射子彈、具有殺傷力的手槍3支（含彈匣4個）、具有殺傷力的子彈18顆、愷他命7包，並將之藏放於住處，被告這部分所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項的寄藏可發射子彈具殺傷力的槍枝罪、同條例第12條第4項的寄藏子彈罪及毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品淨重20公克以上之罪；被告就事實欄貳部分所為，是犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品淨重20公克以上之罪。被告就事實欄壹部分所為，雖同時寄藏具有殺傷力的手槍
3支、子彈18顆，但因寄藏的客體種類相同，並不因寄藏手槍、子彈的數量多寡而有不同，仍應分別論以寄藏手槍、子彈的單純一罪。被告寄藏前述具殺傷力的槍、彈的行為，當然包含持有該等槍、彈，被告持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪，檢察官認為被告所為是該當持有槍、彈犯行，尚非妥適。被告以一行為同時寄藏前述槍、彈、愷他命，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項及毒品危害防制條例第11條第5項之罪，屬一行為觸犯數罪名的異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重的槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏可發射子彈、具殺傷力的槍枝罪論處。被告於事實欄壹部分所為，同時持有改造槍枝、子彈及第三級毒品的犯行，以一行為觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有槍枝罪名處斷。被告就如事實欄壹、貳所為，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以：被告基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品的犯意，於104年7月間某時，在臺北市○○○路某酒店，向真實姓名、年籍不詳之人，以2萬的代價，購買毛重共計476.1公克的愷他命與混合3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮的混合毒品而持有之。嗣於104年7月9日下午6時20分，被告駕駛車號000-0000號自小客車，並將其中一包毒品藏放在上述自小客車保險桿內，於行經宜蘭縣宜蘭市○○○路與東港橋頭路口時不慎掉落而為民眾拾獲向警方報案。綜上，檢察官認為被告將其中一包毒品藏放在上述自小客車保險桿內所為，是犯毒品危害防制條例第11條第
5項的持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪嫌等語。
二、按刑法第2條第1項前段所規定的「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂的「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其中所謂的「法律」，是指依中央法規標準法第4條規定制定公布的刑罰法律而言，此觀憲法第170條規定自明。行政機關依據委任立法所制定具有填補空白刑法補充規範的法規命令，雖可視為與法律具有同等的效力，但該法規命令本身僅在補充法律構成要件的事實內容，即補充空白刑法的空白事實，並無刑罰的具體規定，究非刑罰法律。該項補充規範的內容縱有變更或廢止，對其行為時的法律構成要件及處罰的價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範的變更，僅能認為是事實變更，不屬於刑罰法律變更或廢止的範疇，自無刑法第2條第1項法律變更的比較適用問題，應依行為時空白刑法填補的事實以適用法律。再按「前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照」，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。
「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」於104年10月29日經行政院以院臺法字第0000000000號公告增列為第三級毒品，則參照前述規定及說明所示，這項變更為事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
三、經查，賴文桐於警詢時證稱：我於104年7月9日下午6時20分許，駕騎駛機車行經宜蘭縣宜蘭市○○○路與東港路橋頭時，拾獲1黑色塑膠袋，我沒有打開看，隨即送到派出所，經員警打開來看，發現內有彈匣、擦槍油及1大包粉狀物（用夾鏈袋分裝成8小包，其中有7包白色粉末、1包黃色粉末）、電子磅秤等語（偵卷第21頁）。而經刑事警察局鑑驗結果，該7包白色粉末含有愷他命成分、該包黃色粉末含有「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」成分等情，這有該局
104年11月20日出具的鑑定書在卷可稽（偵卷第86頁）。又被告於104年6月間某日，在宜蘭縣羅東運動公園，收受李仲皓所交付改造手槍、子彈、擦槍工具、擦槍油等物時，同時收受該7包愷他命、1包「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」等情，也已如前所述。綜此，起訴意旨認為被告在臺北市○○○路某酒店同時購得該包「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」雖屬無據，但被告持有時，「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」尚未經公告為第三級毒品，被告的持有行為尚不構成犯罪。只是，被告這部分的持有行為與前述認定有罪部分有想像競合犯的裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
伍、上訴意旨、撤銷改判及駁回上訴的理由：
一、原審以：㈠核被告就事實欄壹所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項、第12條第4項、毒品危害防制條例第11條第5項之罪；就事實欄貳所為，是犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪。被告就事實欄壹所為同時持有槍枝、子彈及第三級毒品的犯行，以一行為觸犯構成要件不相同的法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重的槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有槍枝罪名處斷。被告就事實欄
壹、貳所為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告持有可發射子彈具有殺傷
力的改造手槍3支、子彈18發，足使他人之生命安全處於相當程度的危險狀態中，對社會治安隱藏巨大的危害，又持有大量第三級毒品，犯後坦承全部犯行，兼衡其學歷為國中畢業，目前擔任停車場管理員，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑5年（併科罰金30萬元）、1年4月（併科罰金15萬元），併定應執行有期徒刑
6年、併科罰金40萬元，及就罰金部分諭知易服勞役的折算標準。
㈢扣案改造手槍3支（含彈匣4個）、子彈12顆（扣案18顆，
射試6顆）、愷他命39包（驗餘淨重：453.16公克）、混摻「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」的毒品42包（驗餘淨重：11.78公克）均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包於被告行為時尚未經公告為第三級毒品已如上所述，爰不予宣告沒收。扣案擦槍油、擦槍工具均非屬違禁物，亦非被告所有供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
二、被告上訴意旨略以：㈠我於104年7月10日為警查獲時，即坦承扣案槍、彈來源是
綽號「奶嘴」的李仲皓所交付，於偵訊時也為同樣的供述，並主動供承交付槍彈當時案外人 楊文富 在場。被告是直至收受原審判決時，才知悉李仲皓早已於104年6月27日死亡。
是以，原審以李仲皓「正好」於104年6月27日因藥物濫用、混合使用多種毒藥物導致中毒性休克死亡，也「正好」有槍砲、毒品的前科紀錄，質疑被告所稱一次取得的槍、彈、毒品數量龐大，愷他命純度達99%，李仲皓為何會在羅東運動公園的公共場所公然交付等情，即有違誤。
㈡我有施用第三級毒品的行為，起訴書也明載我是於104年7
月間某日在臺北市○○○路某酒店，以2萬元代價購得該毒品，參以我本身從事停車場管理員的工作，以我的收入確有能力購得扣案毒品。是以，原審所為：「被告自稱月薪僅2萬多元，又已婚有2個小孩，竟可僅為自己施用即至臺北一次購得大量毒品？此部分也與一般常情不符」等情，也與事實不符。
㈢我是一時失慮，在不懂得拒絕的情況下，才受李仲皓之託而
代為寄藏系爭槍、彈；而扣案毒品部分，則是僅供自己施用，絕不可能流入市面。我一直有固定工作，於具保後立即覓得 板磨 師傅工作，目前並育有未成年子女1子1女，參以我並無任何前科犯行，如入監服刑，家庭將頓失依歸，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑、給予緩刑的諭知。
三、撤銷改判部分：㈠被告於104年10月8日警詢時即供稱：在我住處附近的宜蘭
縣○○鄉○○路○○○巷○○號4樓樓頂所查扣的扣案手槍3支、子彈18發及擦槍工具等物，是104年6月間綽號「奶嘴」之人在羅東運動公園寄放在我這裡，我都藏放於我住處4樓的房間內；而員警於104年7月9日接獲民眾拾獲的愷他命、電子磅秤、彈匣、擦槍油1瓶等物，也是「奶嘴」寄放在我這邊的同一批物品，因為我曾摸過愷他命、彈匣等物，所以上面有我的指紋等語（偵卷第6-8頁）；於原審訊問時供稱：扣案手槍、子彈是李仲皓的，他在今年6月時跟我說他卡到一些事情，有人家在盯他，就把這些槍、彈、擦槍工具及從車上掉下來的毒品寄放在我這邊等語（原審104年度聲羈字第90號卷第7-8頁）；於偵訊時供稱：員警前來搜索時所扣得愷他命32包、混合毒品42包是我所持有的，是我與朋友前去臺北喝酒時，跟酒店小姐以2萬元買的，至於搜索時所扣得的愷他命1大包，則是本名叫李仲皓（綽號「奶嘴」）的人於104年6月間在羅東運動公園交前述槍、彈時，一併交給我的，他說之後會打電話給我等語（偵卷第67頁）。
又李仲皓於104年6月27日因藥物濫用、混合使用多種毒藥物導致中毒性休克死亡之情，這有宜蘭地檢署相驗屍體證明書在卷可證（原審104年度聲羈字第90號卷第4頁）。綜此，由前述被告歷次的供稱，顯見被告自為警查獲後，始終自白如事實欄壹所示的槍、彈、愷他命是受李仲皓之託而持有、寄藏，而代表國家追訴犯罪的宜蘭地檢署檢察官於起訴書也載明被告就扣案槍、彈是受李仲皓之託而持有。在無其他積極證據可資佐證的情況下，基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，自應認定被告就如事實欄壹所示的槍、彈、愷他命是受李仲皓之託而持有、寄藏。是以，原審所為：扣案毒品夾鏈袋外包裝、塑膠袋、彈匣上並無比對出任何李仲皓的指紋，李仲皓又「正好」於104年6月27日死亡，也「正好」有槍砲、毒品的前科紀錄，被告所稱一次取得之槍、彈、毒品數量龐大，愷他命純度達99%，李仲皓為何會在羅東運動公園的公共場所公然交付，已屬有疑等內容的認定，即屬無據。
㈡本件被告受李仲皓所委託，代為保管如事實欄壹所示的可發
射子彈、具有殺傷力的手槍、子彈、愷他命，並將之藏放於住處，被告這部分所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項的寄藏可發射子彈具殺傷力的槍枝罪、同條例第12條第4項的寄藏子彈罪及毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品淨重20公克以上之罪，被告寄藏前述具殺傷力的槍、彈的行為，當然包含持有該等槍、彈，被告持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪等情，均已如前述，則原審就此論以被告未經許可持有槍、彈之罪，也於法未合。
㈢綜上，原審判決就事實欄壹犯行的認事、用法均有違誤，被告就此部分的上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、駁回上訴部分：㈠按「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適
用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判。本件原審就事實欄貳所為，已認定被告是在臺北市○○○路某酒店，以2萬元的價格，購得愷他命32包、混摻「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」的毒品42包後，未經許可持有之，則被告究竟是自己施用，還是原審所認定的：「被告自稱月薪僅2萬多元，又已婚有2個小孩，竟可僅為自己施用即至臺北一次購得大量毒品？此部分也與一般常情不符」等情，應不影響這部分犯行的認定。又原審不僅已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；而且以被告所犯事實欄貳的犯行，其法定刑為3年以下有期徒刑，原審審酌被告持有大量的第三級毒品的情況下，量處被告有期徒刑1年4月、併科罰金15萬元，尚難認有過重的情事，尤其原審就「罰金如易服勞役，以3,000元折算1日」的諭知，更屬從輕酌定。據此，被告上訴指摘原審就他持有第三級毒品犯行的量刑過重云云，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
㈡按法律就刑罰的量定，賦予法院得為自由裁量的權限，如法
官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判，已如前述。再按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。本件被告所犯事實欄貳所為，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，原審量處被告有期徒刑1年4月，顯見原審並未認定即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重的情事，即無刑法第59條規定的適用。何況原審於判決時，已特別敘明：「本件查獲之第三級毒品數量龐大……若流出販賣，其總價必高」、「審酌扣案之槍、彈、毒品數量及純質淨重，及該扣案物若流入市面可能對社會治安造成之危害，自不宜輕縱，本件被告犯罪情狀亦無任何情堪憫恕之情形，故就被告所犯各罪，均不依刑法第59條規定減輕其刑」等內容。據此，原審既然認為未予以宣告法定最低度刑仍符合罪刑相當原則，則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使，被告就這部分所為的上訴意旨，即屬無據。
陸、改判部分的量刑、定執行刑與沒收：
一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：㈠智識程度：被告是國中畢業，行為時以從事停車場管理員工作為業。
㈡生活狀況：被告自承家庭貧寒、已結婚、育有未成年子女2名，名下無不動產，父母健在。
㈢犯罪動機、目的與手段：被告因李仲皓之託，即未經許可受託寄藏槍、彈、愷他命。
㈣所生危害：被告受託寄藏的槍、彈、愷他命數量甚鉅，且被
告曾將之分開，並將其中一部分的彈匣、愷他命等物藏放於他所駕駛的車號000-0000號自用小客車保險桿內，卻因遺落在馬路上而為路人拾獲，如因此流落，對於社會秩序將危害甚大。
㈤犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理均能坦承犯行，應可認為尚有悔意。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告
涉犯這部分的犯行，量處如主文第二項所示之刑，併諭知罰金易服勞役的折算標準，以示懲儆。
二、情堪憫恕與否的審酌：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本件被告遭查獲的槍枝共有
3支，子彈18發，數量不少，並有擦槍油、擦槍工具等，任何人取得該槍彈皆可持之使用，對於社會治安危害性巨大；而且被告不僅未經許可寄藏槍、彈，更將擦槍油、彈匣持往公眾得出入的場所，顯見違反義務、所造成的危害程度均屬重大，更不宜輕縱。據此，本院並不認為被告的犯罪有何特殊的原因與環境，在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，也就是無從認定即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重的情事，即無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
三、定應執行刑部分：被告上述撤銷改判及上訴駁回部分，其中有期徒刑部分均屬不得易科罰金之刑，應依刑法第51條第7款規定，定應執行刑有期徒刑5年6月，另就罰金部分並諭知併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日，以示懲儆。
四、沒收部分：按刑法關於沒收的規定，於104年12月30日修正公布（以下簡稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及
105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「
105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，顯見前述關於沒收的修正規定，於
105年7月1日施行。而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是以，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定，合先敘明。再按：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；「宣告多數沒收者，併執行之」，修正後刑法第38條第1項規定、第40條之2第1項分別定有明文。扣案改造手槍3支（含彈匣4個）、子彈12顆（扣案18顆，射試6顆）、愷他命7包（驗餘淨重：34
7.14公克、純質淨重：343.93公克）均為違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包於被告行為時尚未經公告為第三級毒品，已如上所述，爰不予宣告沒收。扣案擦槍油、擦槍工具均非屬違禁物，亦非被告所有供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。前述沒收修正部分，原審未及審酌說明，惟新舊法律適用結果並無不同，就此部分不為撤銷，併此敘明。
柒、法律適用：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本件經檢察官陳怡龍偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。
中華民國105年7月19日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國105年7月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。