裁判字號：最高法院106年台上字第1414號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一四一四號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告陳文祥選任辯護人陳敬穆律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年七月十九日第二審判決（一○五年度上訴字第一二二三號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度偵字第五六八七、五六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審（即原判決事實欄壹）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告陳文祥（下稱被告）有如原判決事實欄（下稱事實欄）壹所載以一行為同時收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈（下稱本案槍彈）及第三級毒品愷他命而持有之，並就本案槍彈部分予以寄藏之犯行明確，因而撤銷第一審關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，僅此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。原判決關於非法寄藏本案槍彈部分，係綜合被告之自白及卷內證據資料，而為論斷。復就起訴書所稱被告係犯持有槍、彈罪名一節，敘明如何不為該項認定之理由。本案槍彈原由 李仲皓 （已死亡）持有，嗣交付被告收受，並為之寄藏等事實，既經原審調查、認定明確，此部分已欠缺調查之必要性。況原審於審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、被告及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，原審未另為其他無益之調查，不生調查未盡之違法問題。檢察官於法律審之本院，始爭執原審未傳訊證人楊○富，查明寄藏之說是否屬實云云，自非第三審上訴之適法理由。
四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。本件原判決事實欄壹認定：被告同時收受李仲皓所交付之本案槍彈及愷他命而持有之，並就本案槍彈部分予以寄藏等情。復於其理由欄參之二說明如何應依想像競合犯，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之理由。因而於主文諭知被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。依原判決所確認之事實，適用法律並無不合；其主文之記載與理由之說明，亦無牴觸。又原判決已就憑以認定被告寄藏本案槍彈之證據及其認定之理由，論列明白。檢察官上訴意旨指摘原判決關於上開部分，有判決理由矛盾、理由不備之違法云云，均難認係適法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯之罪量定其刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至司法院所建置「量刑資訊系統」內之相關數據，僅供法院量刑參考，原審就檢察官或被告引用該系統（槍砲案件）內相關數據，就量刑所表示之意見，縱未於判決內特別說明如何不予採納之理由，亦與判決不備理由之違法情形有間。被告上訴意旨就原審量刑裁量職權之合法行使，而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，檢察官及被告對於本件違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪、不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分之上訴，自亦無從為實體上裁判，應併從程序上駁回。
貳、不得上訴第三審（即事實欄貳）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、被告所犯如事實欄貳所載之犯行部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第五項規定，論處被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴，顯為法所不許，其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年四月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月二十五日