裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第899號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○前列二人共同選任辯護人 黃勝雄 律師上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二七六四號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年捌月。扣案之海洛因叁包（合計淨重叁拾柒點玖壹公克）均沒收銷燬之，扣案之諾基亞牌行動電話壹支沒收。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案之海洛因叁包（合計淨重叁拾柒點玖壹公克）均沒收銷燬之，扣案之諾基亞牌行動電話壹支沒收。
犯罪事實
一、戊○○前於民國八十一年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十一年度訴字第三六○號判決判處應執行有期徒刑四年確定；復於同年間因竊盜等案件，經本院以八十一年度易字第二四八一號判決判處應執行有期徒刑一年確定，上揭二案再經本院以裁定定其應執行刑為有期徒刑四年八月；復於八十三年間因贓物案件經本院以八十三年度易字第二三三八號判決判處有期徒刑二月確定，上開各案之有期徒刑先後接續執行，嗣於八十四年二月二十日假釋出監並付保護管束；其又於保護管束期間違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例，而經本院以八十四年度訴緝字第一三○號判決判處應執行有期徒刑四年六月確定，前揭假釋則遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑二年三月七日，與有期徒刑四年六月部分接續執行，並於八十八年七月八日假釋並付保護管束，保護管束期間又因施用毒品案件而送強制戒治，並再度撤銷假釋，所餘殘刑二年十一月二十八日執行至九十三年二月二十八日期滿，並於翌日出獄。復於九十三年間，因施用毒品案件，經本院以九十三年度易字第一二○三號判決判處有期徒刑六月確定，已於九十四年四月十五日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、惟戊○○仍不知悔改，其與丁○○（即戊○○之子，尚無前科）二人均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣、持有。詎戊○○、丁○○為圖謀厚利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，陸續以0000000000號、0000000000號行動電話，與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定由戊○○、丁○○向不詳姓名、年籍、住居所之成年人購入第一級毒品海洛因後，再販賣予丙○○。警方依法對丙○○所持用之0000000000號行動電話施以監聽，過程中得知其等即將於九十五年三月十五日進行毒品交易，乃於當日下午派員前往彰化縣金馬路三段四六四巷二六號前之空地附近埋伏，此時戊○○、丁○○仍不斷以上述電話與丙○○聯絡，表示其等尚未取得海洛因，正積極與上手聯繫中，並要求丙○○再等一等，及至翌日（三月十六日）凌晨○時三十分許，在場埋伏之查緝人員見丙○○出現在前述空地附近，乃上前盤查，並在丙○○身上查獲以木盒裝載、準備供己施用之海洛因一小包（淨重三點七八公克），及前揭用以與戊○○、丁○○聯絡之摩拖羅拉牌行動電話一支（門號0000000000號）。此時，丙○○之行動電話響起，查緝員乙○○乃代為接聽，並佯稱為丙○○之朋友，與來電之丁○○相約在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號銀櫃ＫＴＶ前碰面。嗣於同年三月十六日凌晨一時許，戊○○、丁○○駕駛車號00-0000號自用小客車抵達該處，由丁○○下車準備與丙○○接洽時，為警當場查獲，並在丁○○身上，及其與戊○○所乘坐之自用小客車上，查獲 蔡書賢 甫購入準備販賣予丙○○之海洛因三包（合計淨重三十七點九一公克，約相當於一兩重）、丁○○所有之諾基亞牌行動電話一支（門號0000000000號），及其所有為供施用海洛因使用之注射針筒一支等物。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：有關於證據能力部分：㈠證人乙○○、丙○○均在本院審理時依法具結後作證，其等
在本院審理時之證詞均具證據能力。而證人丙○○在九十五年三月十六日偵訊時，亦係以證人身分具結後始為陳述，其當時之供述並無顯不可信之情形，兼以在本院審理時，被告、辯護人就此部分證詞亦有反對詰問之機會，是以證人丙○○在偵訊時之證述內容，依法亦具有證據能力。
㈡後述所引用之監聽譯文，均係檢察官依法核發通訊監查書後
，由司法警察合法監聽之紀錄，屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，均具有證據能力。
㈢卷附海洛因鑑定報告，為台灣彰化地方法院檢察署檢察官囑
託法務部調查局鑑定後所出具之鑑定文書，依刑事訴訟法第二百零八條準用第二百零六條之規定，機關鑑定之結果得以書面報告為之，是其證據能力自無疑義。
貳：被告戊○○、丁○○之辯解：㈠被告戊○○固坦承為警查獲前，曾與證人丙○○所持用門號
0000000000號之行動電話聯絡，並依約前往銀櫃
ＫＴＶ等情不諱，但否認即將從事海洛因交易，辯稱：伊當天是與證人丙○○聯絡購買茶葉之事，伊要向證人丙○○借錢購買茶葉才約定在該處見面等語。
㈡被告丁○○固坦承駕車搭載被告戊○○前往銀櫃ＫＴＶ，並
下車找準備找證人丙○○等情不諱，但否認即將從事海洛因交易，辯稱：伊知道證人丙○○有意購買茶葉，當天伊只是陪父親即被告戊○○去向證人丙○○借錢而已，並不知道車上放置有海洛因云云。
㈢辯護意旨略以：證人丙○○於偵訊時供稱：「因為外面有人
向我探詢毒品的價格，所以我就聯絡戊○○、丁○○二人價格為何」等語，又依證人丙○○在審理時供稱查獲當晚是要借錢給被告戊○○買茶葉等情，足信證人丙○○除了要向被告戊○○購買茶葉外，並有意探詢毒品價格，而監聽譯文中提及「他是直接的，我只是幫你們聯絡，然後打給他」、「不要說算多少，我只是幫你們聯絡而已」、「好啊，我立刻幫你們聯絡」、「有啦，他等一下就要來找我」、「是，我現在就是找直接的人」、「你直接去找直接的」等語，均足證被告等人只是幫證人丙○○聯絡販賣之人，代為探詢毒品價格後回報丙○○而已，被告本身並無販賣毒品給證人丙○○之意圖。至查獲之海洛因三包，據被告戊○○證稱已經稀釋成三倍，監聽內容也有關於「一變三」之談話，足證查獲之海洛因確實已經過稀釋，則以被告戊○○長期施用毒品，多次進入監獄，身體已經因吸毒而衰弱不堪等情觀之，其成癮甚深，而現場也未查獲電子磅秤，是其辯稱購入之大量毒品是要供己施用等情，應為實情。況依警方長期佈線追查之結果，發現證人丙○○本身即為販賣毒品之大盤，則其何須向被告購買摻有百分之八十以上糖粉之海洛因？益徵被告戊○○持有上述海洛因，確是為供己施用無訛。至卷附之聲紋鑑定報告書只能證明被告丁○○有與證人丙○○通話，不能證明其有欲販賣海洛因之事實。綜上，應認本案證據不能證明被告二人有販賣海洛因之行為，為此請求諭知被告二人無罪之判決等語。
叁：關於認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案查獲之經過，業據查緝員即證人乙○○於本院審理時具
結證述詳實，其證稱略以：這個案件是檢察官指揮偵辦有關走私毒品集團，證人丙○○是我們監聽的對象，查緝當天下午左右，我們執行通訊監察的人員說丙○○當天可能會有毒品交易，所以我們將全案報告檢察官後，就開始進行部署，交易地點在彰化縣金馬路的一個巷子空地，我們知道丙○○在一個友人家中，在那個地點附近，完成部署後，丙○○繼續以他的電話聯絡毒品交易事宜，根據他們的對話內容所使用的術語，據我們研判是在進行交易毒品，可是我們聽到他們交易過程中，賣方毒品還沒有到手上，所以他們要將毒品買進來，再賣給丙○○，我們就一直在現場等待，等到晚上大約十一點初，監聽人員跟我們說，賣方可能到現場，因為賣方我們無法直接監控，所以我派一輛車子過去，當時看見一輛車子開走，接著我們看到丙○○從巷子走出來，因為通訊監察有時間落差，當時我們判斷他們可能已經交易完畢，就直接對丙○○進行盤查…我們檢查所有東西，發現有一個魔術盒很可疑，我們用手一推，看到有疑似毒品的東西，但我們手一推，盒子就閤起來，打不開了，所以我們在現場僵持了半小時，試圖要將盒子打開，丙○○後來同意我們將盒子敲碎，我們敲碎之後，發現裡面有毒品，大約四公克左右，這期間丙○○的手機有來電，我將手機拿起來，發現就是毒品賣方的電話號碼，我拿起來，對方就說「只剩下二個，要拿過來」，我就順他的意思說「要」，陸陸續續對方打電話過來，其中一通說「只剩下一個」，後來我問他是否知道空地的地點，他說他知道，但是因為我們怕不方便埋伏，所以跟他約在附近一家銀櫃ＫＴＶ，這期間我跟對方說我是丙○○的朋友，賣方就順著電話的意思，到達我們約定的地點，對方所指就是丁○○，我請丁○○靠近我們偵查車輛，他沒有懷疑就靠近，我們就將丁○○攔住，進行盤查，問他們是否有毒品，他回答沒有，丁○○身上有一個黃色的包包，我們沒有發現毒品，但我們發現丁○○是從一輛紅色的喜美小客車下車，該車停在ＫＴＶ停車場前方，距離我們約二百公尺，我們帶丁○○過去，要看他的車子裡面有無毒品，過去之後發現車上還有一個人，就是戊○○，他坐在駕駛座旁邊，我們喝令他下車，進行盤查，也問戊○○身上有無毒品，要他交出來，他說他只有一些東西，是自己要施用的，從他身上的口袋拿出一小包毒品，還有衛生紙，還有一些糖粉的殘渣，然後他手指副駕駛座後面的腳踏板那裡，發現一個黑色的包包，我們打開後，發現裡面有二包海洛因毒品，合計大約四十公克，跟譯文中提到一兩重量差不多，我們就將丁○○、戊○○帶回偵訊…一開始丁○○、戊○○說他們在賣茶棄，我說茶葉有沒有在車上，他說有，要我們搜搜看，我們搜了之後，車上沒有茶葉…我們是很仔細的搜索，我們將車子開到比較亮的地方搜索，後來戊○○要求我們帶他去車上搜索有無茶葉，可是還是沒有搜到…在電話中跟我對話的人，聲音應該是被告丁○○等語。
㈡證人丙○○於本院審理中作證時坦承0000000000
號行動電話，是 伊為警 查獲時所持用之電話，而門號0000000000、0000000000號之來電，則為被告戊○○、丁○○父子當晚與其聯繫時所持用之電話。經法務部調查局針對後述譯文有關門號0000000000、0000000000號之通話部分，進行聲紋比對後，研判除「三月十五日下午九時四十六分之0000000000號」之通話外，其餘通話聲音與被告丁○○之音質相同，此有法務部調查局聲紋鑑定報告書在卷可稽（偵查卷第一百六十四頁），而被告戊○○於本院審理時則供稱：因為證人丙○○要買茶葉，所以細節都交待給被告戊○○與證人丙○○聯絡處理等語，足認下列監聽譯文中，證人丙○○之通話對向為被告丁○○無訛。依警方所提出九十五年三月十五日之通訊監察譯文，發現證人丙○○所持用之0000000000號行動電話，於下午八時三十五分，曾撥打電話給丁○○所持之0000000000號行動電話，證人丙○○向被告丁○○稱：「要問他那邊還有沒有」，被告丁○○答稱：「有啊，他那裡還有」，此時有一名不詳姓名年籍代號Ａ男之男子接過丙○○之電話，向被告丁○○表示「我現在就是分不夠，想說看看他那邊有…」，被告丁○○答稱：「我用另一支電話打給你」，約二分鐘後，被告丁○○以0000000000號電話撥打給證人丙○○稱：「我用別人的電話打的…」，證人丙○○稱：「這樣，你說這樣，問問看他還有沒有」，證人丁○○稱：「他要多少，我直接跟他說啦」，此時Ａ男再度接過丙○○之電話，與被告丁○○討論要「一件」或是「幾件」，隨後被告丁○○陸陸續續以0000000000號行動電話，與證人丙○○討論要拿多少數量，期間證人丙○○之友人偶爾加入討論，表示要拿「四個」，被告丁○○誤認為「四錢」，丙○○之友人糾正是要「四兩」，被告丁○○表示要馬上連繫，接著被告丁○○又陸續打電話向證人丙○○稱其要「直接找上面的，那個更好，更便宜」，此後證人丙○○不斷催促被告丁○○快一點，並要求被告丁○○拿到東西就直接過來，被告丁○○答稱：「會啦，我知道」，而證人丙○○稱如果可以，要「五斤」。至同日下午十一時二十九分許，被告丁○○又打電話過來，此時由查緝員即證人乙○○代為接聽證人丙○○之電話，證人 陳志賢 佯稱證人丙○○現在沒空接電話，而與被告丁○○相約在銀櫃ＫＴＶ前見面，隨後被告丁○○又來電稱只拿到「一個」而已，並表示五分鐘後就到了（相關譯文附於海岸巡防總局中部地區巡防局刑事偵查卷宗第五一至六五頁）。至於在該日下午九時四十六分，證人丙○○撥打0000000000號行動電話之接聽對象，經聲紋鑑定後雖認並非被告丁○○之聲音，但依證人丙○○於偵訊時之陳述，此行動電話門話持用人若非被告丁○○，即為被告戊○○，是以該通電話為被告戊○○所接聽。而在該次聯絡中，證人丙○○向被告戊○○詢問「還沒到哦」，被告戊○○答稱：「 阿賢 出去拿東西，等一下才回來」等語（同上卷宗第六十頁），足證在聯繫交易之過程中，被告戊○○也參與其中。綜觀上述譯文之內容，與證人乙○○在本院作證時陳述警方監聽、埋伏、先後查獲證人丙○○及被告丁○○、戊○○父子之經過情節相符，且查緝人員在被告戊○○身上、丁○○車上查獲之海洛因三包，經鑑定後合計淨重為三十七點九一公克，有法務部調查局鑑定通知書附卷可憑（本院卷第三十一頁），核與上述電話連繫過程中被告丁○○最後表示只能拿到「一個」（相當於「一兩」）之數量相符，足信被告戊○○、丁○○確係在九十五年三月十五日販入海洛因後，隨即前往約定地點找證人丙○○進行毒品交易。
㈢證人丙○○於九十五年三月十六日，在檢察官訊問時具結證
稱：譯文中「一件」、「二件」指的是海洛因，一件代表一兩或一錢，「一個變三個」是指可稀釋三倍，「二八」是指一錢二萬八千元…「茶葉」是指「海洛因」，「板仔」是指樣品…當天通話的對象確實是被告戊○○及丁○○二人，因為有人向我探詢毒品的價格，所以我就聯絡戊○○、丁○○兩人價錢為何等語（偵查卷宗第六五至六六頁），是依此番證詞，足認監聽譯文所記載之通話內容，確係在討論毒品交易。雖證人丙○○在本院審理時翻異前詞，改稱：當時是伊要向被告戊○○買茶葉，但被告戊○○錢不夠要向其借三萬元去買茶葉，才會約定見面地點云云，然而證人丙○○對於要購買何種品種、等級之茶葉、數量，竟答稱尚不清楚，推稱要等被告戊○○買到後再看看合不合適等語，則在此情形下，其竟答應要借予對方三萬元，顯與常情相違。而被告戊○○、丁○○雖均表示證人丙○○是要向其等購買茶葉，但現場並未查獲任何查茶葉，且被告戊○○供稱購買茶葉之聯繫都交待被告丁○○與證人 黃朝書 接洽，而被告丁○○竟亦推稱忘記要賣給證人丙○○何種品種之茶葉，亦與常理不合，且觀諸其等相約之時間在午夜凌晨，電話連繫過程中，證人丙○○頻頻催促被告丁○○拿到東西就直接過來等情，倘若是單純茶葉買賣而非毒品買賣，又何需如此急切？應認證人丙○○在本院審理時所言，乃係迴護被告二人之詞，而被告二人之前揭辯解，則係事後卸責之詞，均不可採信。又觀諸卷附之監聽譯文內容，證人丙○○只向被告二人表示需要「東西」、「茶葉」（指海洛因），惟被告二人最後究係向何人拿取毒品，證人丙○○顯然不知情，對話中也幾度討論到毒品價格（被告丁○○僅告知找到一個「直接的」上手，而證人丙○○因不熟悉品質如何，還要求先拿「板仔」《即樣品》過來看看，並詢問價格便宜程度），則以海洛因在市場上價值不匪、取得不易之情形下，被告二人透過自己之管道取得毒品轉交給證人丙○○，衡情其等應會賺取價差謀利，而非只是代替證人丙○○向特定人士調取或詢問海洛因價格而已，辯護意旨以被告等人僅代為詢問毒品交易價格而無販賣意圖云云，與常情不符，非可採信。至於警方在被告戊○○身上、丁○○車上所查獲海洛因，其純度高低，與是否可作為販賣標的並無直接關聯，且該批海洛因鑑定後之純度仍高達百分之十九點七三，在市場上堪認為質優之毒品，辯護意旨以被告戊○○自稱其購入後有摻入糖粉加以稀釋等情，即認被告戊○○不可能將稀釋後之海洛因轉賣給證人丙○○云云，亦乏理由。
㈣觀諸前揭證人乙○○之證詞、監聽譯文內容，與查獲之毒品
數量相互符合，兼以證人丙○○於查獲當日之偵訊證詞中，坦承其在電話中確係與被告二人討論海洛因數量、價格等情，足認被告二人在販入海洛因時，即具有轉賣予證人丙○○之意圖，而在交易完成前為警查獲。綜上，本案事證明確，被告戊○○、丁○○之犯行均堪認定。
肆：論罪科刑：㈠刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日
開始施行後，有關施行前、後新舊法之適用原則，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議如下：
①新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新
舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
②基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，
以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。③比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連
犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
本案被告戊○○、丁○○行為後，刑法關於共犯、累犯、刑之減輕、酌減等部分之條文，已有所修正，並自九十五年七月一日開始施行。本院依前揭最高法院刑事庭會議之決議，就被告二人前述涉及犯行之相關論罪科刑條文綜合比較後，認應適用修正前刑法有關共犯、累犯及刑之減輕、酌減等規定（新舊法比較情形詳見附表），先予敘明。
㈡按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要
以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成（參照最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院九十三年度台上字第一六五一號刑事判決意旨參見）。被告戊○○、丁○○於九十五年三月十五日基於營利之目的，向不詳姓名、年籍之人販入海洛因，雖未及販出即為警查獲，依前開最高法院向來所持之見解，仍應論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。起訴書誤認被告二人所為係未遂犯，尚有未洽，惟起訴事實與本院審理範圍相同，僅既、未遂之行為階段認定不同，尚無庸變更起訴法條，併予敘明。被告二人販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人就上開犯行，互有犯意之連絡及行為之分擔，依修正前刑法第二十八條之規定，皆為共同正犯。再查被告戊○○有前揭犯罪事實欄「一」部分所列載之前案紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。
㈢查被告二人販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人
之身心甚鉅，惟姑念被告丁○○並無任何犯罪之前案紀錄，對重典之認識不夠深切，被告戊○○雖有多次施用毒品之前案紀錄，但尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品等前科素行，且被告戊○○身體患有多項疾病（參見卷附行政院衛生署彰化醫院診斷證明書），在羈押期間一度有生命危險，而經台灣彰化看守所建請本院裁定准予保外就醫（參照台灣彰化看守所九十五年七月二十日彰所衛字第○九五一三○○一一九號函文），兼以被告二人係在證人丙○○積極請託下，始基於營利之意圖，向上手販入海洛因，此外尚查無其他販賣毒品之實據，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，則自屬猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，乃屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依修正前刑法第五十九條之規定減輕其刑，並依修正前規定就法定刑死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，至法定罰金刑部分，則就最高度減輕其刑。
㈣本院審酌被告二人之素行、生活狀況、智識程度，及其等販
賣第一級毒品海洛因，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其販入海洛因未及賣出即為警查獲之情節、數量，及尚無任何犯罪所得，與其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示儆懲。起訴書雖對於被告二人具體求處有期徒刑十二年，但起訴意旨誤認被告二人所犯為未遂犯，且未慮及前揭情堪憫恕之情節，本院認前揭求刑尚屬過高，併予敘明。
㈤沒收部分：
①在被告戊○○身上、被告二人坐車上查獲之海洛因三包（合
計淨重三十七點九一公克），係被告二人準備販賣予證人丙○○之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於在證人丙○○身上查獲之海洛因一包（淨重三點七八公克），數量甚微，以證人丙○○本身有施用海洛因之情況（參照卷附「中山大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告」及「姓名對照表」，分別附於偵卷第一一三頁，及警卷第三二頁），及其在與被告二人碰面交易前即已放置在自己身上等情觀之，應認該包海洛因係證人丙○○所有準備供己施用之毒品，尚無法證明此部分係向被告二人購入之海洛因，爰不予宣告沒收。
②按毒品危害防制條例第十九條規定：「犯第四條至第九條、
第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照）。本案查緝人員在被告戊○○身上查獲之諾基亞牌行動電話一支（不含其內安裝之門號0000000000號），係被告丁○○所有，業據其於偵訊時供明在卷，且係用以聯絡販賣海洛因之物，爰依法宣告沒收【至該具行動電話內之ＳＩＭ晶片卡，按依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權，此晶片卡非被告所有，自不在宣告沒收範圍內】。本件未扣案而供聯絡販毒使用之行動電話一支（門號為0000000000號），據被告丁○○於偵訊時供稱乃為其表哥「甲○○」所有，並無證據足認為被告二人所有之物，依前揭說明，爰不予宣沒收。
③此外，在證人丙○○身上查獲之摩拖羅拉牌行動電話一支、
現金五萬元，並無法證明為被告二人所有，另在被告戊○○身上查獲之注射針筒一支，亦與法證明與被告二人販賣海洛因之犯行有何關聯，是均無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十九條，判決如
主文。本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國九十五年八月十六日
刑事第二庭審判長法官許旭聖
法官胡宜如法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年8月16日
書記官林怡吟附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│共同正犯│刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對││││於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）││││之認定，不生任何影響，依刑法第二條第一項前段之規定││││，應適用舊法之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│累犯│刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受││││無期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，五年以內再犯有期││││徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修││││正後第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一││││部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪││││者，為累犯，加重本刑至二分之一」。被告本案所犯係故││││意為之，其修正前後結果並無不同，依新法第二條第一項││││前段規定，仍應適用修正前之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│刑之酌減│刑法第五十九條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量││││減輕其刑」，修正後第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可││││憫恕，認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。觀││││諸該條修正理由，修正目的係為強調「可憫恕情狀較為明││││顯」之要件，以防止刑之酌減遭濫用，且將實務上向來所││││持「認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重」之見解，使其明││││文化。綜合比較修正前、後之條文，此部分修正後之規定││││並未較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，││││自應適用修正前刑法第五十九條之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│死刑之減輕│修正前刑法第六十四條規定：「死刑減輕者，為無期徒刑││││，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正後第六十││││四條規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前││││、後之規定，應以修正前之規定較有利於行為人，依刑法││││第二條第一項前段之規定，自應適用修正前第六十四條之││││規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│5│無期徒刑之│修正前第六十五條規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以│││減輕│下十五年以上有期徒刑」，修正後第六十五條規定：「無││││期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，經比較修正前、││││後之規定，應以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第││││二條第一項前段之規定，自應適用修正前第六十五條之規││││定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│6│罰金之減輕│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第三││││十三條規定罰金為一元以上，倘減輕之，即可能造成不滿││││一元之零數，惟修正後刑法第三十三條已明定罰金為新台││││幣一千元以上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿一││││元之零數，是以修正後第六十七條規定罰金之加減，其最││││高及最低度刑同加減之。比較修正前、後之規定，應以修││││正前之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之││││規定，自應適用修正前之規定。│├──┴─────┴─────────────────────────┤│綜合比較之結果，應適用修正前刑法之相關規定。│└──────────────────────────────────┘