裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年家簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：分割遺產等
臺灣宜蘭地方法院民事判決106年度家簡上字第1號上訴人 黃忠義 兼上一人訴訟代理人 黃美雪 被上訴人 黃秀美
謝美玉 黃忠楠 當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國106年3月16日本院106年度家簡字第1號第一審判決，提起上訴，本院於107年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造公同共有被繼承人 黃榮源 所遺對被上訴人黃秀美之新臺幣壹佰萬元借款債權，按附表所示之應繼分比例分配。
被上訴人黃秀美應給付上訴人黃忠義、黃美雪每人各新臺幣貳拾萬元，及自民國一百零七年九月七日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人黃秀美、謝美玉、黃忠楠各負擔十之六、十分之一、十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人謝美玉、黃忠楠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，按照家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張略以：兩造被繼承人黃榮源於民國103年6月22日死亡，被上訴人黃秀美前於104年間曾就被繼承人黃榮源之遺產提起分割之訴，業經本院以104年度家訴字第12號判決確定在案。因被上訴人黃秀美於該案審理時隱瞞其向被繼承人黃榮源借款新臺幣（下同）100萬元之事實，致上訴人於該案審理中無從依民法第1172條之規定主張扣還。上訴人係於105年間因整理被繼承人黃榮源之遺物時，始發現被上訴人黃秀美向被繼承人黃榮源借款100萬元之事實。被上訴人黃秀美分別於102年12月3日及103年1月22日向被繼承人黃榮源2次借用50萬元（以下分別簡稱系爭1款項、系爭2款項），合計100萬元。上開借款係由被繼承人黃榮源所有之 礁溪 鄉農會存款帳戶中提領。被上訴人黃秀美至今仍未償還上開借款。故被繼承人黃榮源對被上訴人之100萬元借款債權，依法為被繼承人黃榮源之遺產，應由兩造共同繼承之。本件兩造間並未以契約訂定分割之方案或期限，兩造又無法協議分割，爰依民法第1164條之規定，請求兩造之被繼承人黃榮源所遺對被上訴人黃秀美100萬元之借款債權，准予按兩造之應繼分比例分配之。從而上訴人每人得繼承被繼承人黃榮源對被上訴人黃秀美20萬元之借款債權，被上訴人黃秀美對被繼承人黃榮源之借款債務未定返還期限，依法催告返還之。爰以起訴狀繕本送達於被上訴人黃秀美作為催告返還借款之意思表示，請被上訴人黃秀美於收受起訴狀繕本1個月之後返還上訴人每人20萬元。並聲明上訴人願供擔保請准許宣告假執行，及訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審判決以上訴人就主張事項未盡舉證責任駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以：
㈠就系爭1款項50萬元部分，上訴人主張此筆款項為繼承人黃
榮源借貸予被上訴人黃秀美，上訴人於原審自認被上訴人黃秀美抗辯稱系爭1款項50萬元為贈與等節，係出於錯誤且與事實不符，故撤銷此部分自認，請法院僅就借款關係為審酌。
㈡證據部分，除援用第一審所提證據外，補提證人 黃茂榮 手機
簡訊及102年12月3日礁溪農會至礁溪郵局路徑圖參考、礁溪農會至祖宅至礁溪郵局路徑圖參考、103年1月22日礁溪農會至宜蘭大學郵局路徑圖參考、103年1月22日礁溪農會至祖宅至宜蘭大學郵局路徑圖參考、中華郵政掛號郵件收件回執等為證，並聲請訊問證人黃茂榮、 吳岳玲 、 謝采鈴 及聲請調取被上訴人郵局帳戶交易明細資料。
㈢稽諸中華郵政股份有限公司107年1月30日儲字第1070023348
號函覆之被上訴人黃秀美所立存簿儲金帳戶歷史交易明細，被上訴人於102年12月3日及103年1月22日分別自黃榮源設立於礁溪鄉農會之帳戶內各提領系爭1、2款項後，隨即分別於提領當天之11時56分57秒以及13時58分17秒，存入被上訴人黃秀美設立於中華郵政股份有限公司之宜蘭大學郵局帳戶內，足證被上訴人黃秀美否認收受系爭2款項50萬元，顯與事實不符而不足採。
㈣又證人 黃茂源 於原審既證稱：「黃榮源有說被告黃秀美要買
房子，要跟他借錢。」、「黃榮源一開始說法是說黃秀美要買房子要向他借100萬元，至於後來黃榮源給這兩筆金額到底是給還是借款，他沒有跟我講，只有說這兩筆錢是黃秀美買房子及裝潢用的。」等語，當即可認定被上訴人黃秀美向黃榮源收取之100萬元係借款，雖嗣後證人再證稱：黃榮源給這兩筆金額到底是給還是借款，被繼承人黃榮源並未告知等節，並無推翻先前「有告知係借款」之效力，故被上訴人黃秀美確實向黃榮源借用100萬元之事實，應足堪認定。原審法院就證人黃茂源之證詞，先則認定被上訴人黃秀美否認收受此筆款項，不足以影響黃茂源證述之可信性，嗣後竟僅憑黃茂源之證述，不足以證明103年1月間黃榮源交付予被上訴人黃秀美之系爭2款項50萬元係貸與之款項，原審法院論證用法顯屬前後矛盾而不可採。此外，依證人黃茂源於106年7月27日庭訊時所供述之證詞，及於同年10月11日勘驗原審有關黃茂源證詞之錄音內容，皆能證明被上訴人黃秀美係向黃榮源借款無誤。另據被上訴人黃秀美曾於102年7月7日以手機號碼0000000000傳送簡訊予證人黃茂源，經法院當庭勘驗簡訊內容顯示：「 阿伯 ，非常不好意思，又麻煩你，我先告訴你，我爸要給我五十萬，但是我要求壹佰萬，因為這些錢不是全部姓黃的錢，如果我爸不肯，我打算脫離父女關係」等節，亦足佐證被上訴人拜託證人黃茂源去跟被繼承人黃榮源說要借100萬元，之後才會有兩筆50萬元借出之事實。
㈤被上訴人黃秀美於102年10月1日購入宜蘭市縣○○道○段○○○
巷○○○弄○○號之房屋，其購買該屋之時間點與其向黃榮源借款之時間相近，而被上訴人黃秀美於105年12月5日又將上揭房屋出售予他人，足證被上訴人黃秀美向黃榮源借款100萬元係用於投資購屋獲利營業行為甚明。
㈥另證人吳岳玲係證人黃茂源之妻，兩人均偕同受邀前往拜訪
黃榮源，黃榮源與黃茂源談話內容，證人吳岳玲均知之甚詳。而證人謝采鈴係兩造繼母謝美玉之妹妹，上訴人最初知悉被上訴人黃秀美向被繼承人黃榮源借錢之消息，即係因證人謝采鈴主動告知，上訴人始知情，證人謝采鈴並告知上訴人謂：「借款之詳情黃茂源很清楚，去問黃茂源就知道。」等語，上訴人始向黃茂源詢問並請其為本案作證，是自兩名證人證詞亦可證明被上訴人黃秀美向被繼承人黃榮源借款之事實。
㈦綜上，原審判決認事用法既有上述可議之處，為此提起上訴
，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，請准兩造之被繼承人黃榮源所遺對被上訴人黃秀美之100萬元債權，准予按兩造之應繼分比例分配之。⑶被上訴人黃秀美應給付上訴人黃美雪、黃忠義每人各20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人黃秀美答辯略以：㈠被上訴人黃秀美承認被繼承人黃榮源有交付系爭1款項，但
此筆款項為被繼承人黃榮源贈與予被上訴人黃秀美，當天係被繼承人黃榮源陪同被上訴人黃秀美去礁溪農會領現後，被上訴人黃秀美即存入個人所有宜蘭大學郵局帳戶內，被上訴人黃秀美否認上訴人主張系爭1款項為借款。至於上訴人主張系爭2款項部分，被上訴人黃秀美僅於103年1月22日協助被繼承人黃榮源領取礁溪鄉農會存款50萬元，並於當日晚上將系爭2款項交付予當時借住在伯父住處之被繼承人，被上訴人黃秀美曾看到被繼承人將系爭2款項放在保險箱，之後被繼承人黃榮源自保險箱拿其中30萬元給被上訴人黃秀美作為購○○○鄉○○路○段○○號房子訂金，該棟房子其餘訂金100萬元是在103年5月20日當天至礁溪農會領取，總共130萬元，由被上訴人黃秀美帶到代書事務所交給賣方。故被上訴人黃秀美未收到系爭2款項，縱有，被上訴人黃秀美亦否認系爭2款項為借款。
㈡上訴人黃美雪質疑系爭1、2款項為借款，惟並沒有直接匯款
入被上訴人黃秀美帳戶之紀錄，被上訴人黃秀美自無需解釋帳戶資金流向，但如果要再對該帳戶中金流說明，因為時間有點久遠，被上訴人黃秀美僅能大概進行說明：針對系爭1款項部分，既然是贈與，在不影響任何人權益之下，之後個人如何運用不再進行說明。針對系爭2款項部分，被上訴人黃秀美皆在庭上說明及提出資料證明用途去處，並補充說明如下：當時購屋剛交屋不久，正在進行裝潢評估及家具家電預算約50至70萬，因此所有帳戶有較大量資金流動，本來找了多家木作評估裝潢，但是施工和預算都不甚滿意因素，後來改評估系統家具進行輕裝潢，所以將之前其他帳戶提領土銀102年11月29日所領取現金30萬元和國泰世華102年11月4日所領取現金12萬5千元，及手上運用現金共50萬元（下稱系爭3款項）於103年1月22日回存郵局帳戶，以利之後使用。是以，上訴人主張相關借款直接匯款入被上訴人黃秀美帳戶云云，尚無可採。
㈢證人黃茂源僅為被繼承人非常普通朋友，非直系血親，卻干
涉被繼承人家務事，動機令人質疑，且證人並未目睹本件上訴人主張借貸關係發生經過，如何能證明上訴人主張被上訴人黃秀美分別於102年12月3日及103年1月22日向被繼承人黃榮源2次借用系爭1、2款項各50萬元，合計100萬元等節，況證人黃茂源業於原審證稱：「至於後來黃榮源給這兩筆金額到底是給還是借款，他沒有跟我講，只有說這兩筆錢是黃秀美買房子及裝潢用的。」等語，卻於本院作證時自圓其說，其證詞可信度容堪置疑，不足採信。
㈣就證人黃茂源於106年7月27日期日所提出102年7月7日之簡
訊部分，確為被上訴人傳送予證人黃茂源，惟該簡訊既未提到「借到」、「誰借給誰」、「黃秀美署名」等節，且非被上訴人與被繼承人間對話，自不足證明被繼承人與被上訴人黃秀美間有借貸關係存在。況依簡訊內容關於「我爸給我50萬元」之記載，適足證明被繼承人與被上訴人黃秀美間有贈與關係之事實。
㈤上訴人固主張被上訴人黃秀美於102年10月1日購入宜蘭市縣
○○道○段○○○巷○○○弄○○號之房屋，其購買該屋之時間點與其向黃榮源借款之時間相近云云，惟上開購入時間應為101年4月28日，被上訴人黃秀美於102年10月已過戶及辦理貸款完成，被上訴人黃秀美存款足夠，故無必要於103年1月22日向被繼承人黃榮源借款。
㈥再上訴人聲請訊問之證人吳岳玲及證人謝采鈴，渠等證詞亦
不足證明上訴人主張被上訴人黃秀美向被繼承人黃榮源借款之事實，且證人吳岳玲與證人黃茂源為夫妻，所述自與證人黃茂源一致，其可信度亦堪置疑。
㈦綜上，上訴人上訴顯無理由，應予駁回。並聲明：上訴駁回。
五、被上訴人 謝玉美 、黃忠楠均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明及陳述。
六、兩造不爭執事項經本院整理並經兩造同意如下：㈠兩造之被繼承人黃榮源於103年6月22日死亡，其全體繼承人為兩造共5人，每人應繼分各為1/5。
㈡兩造之被繼承人黃榮源有於102年12月3日交付被上訴人黃秀美系爭1款項50萬元。
七、本院得心證之理由：上訴人主張系爭1、2款項均係被繼承人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款，請求應將之列為被繼承人黃榮源之遺產（借款債權），並按兩造（即被繼承人黃榮源之全體繼承人）之應繼分比例予以分配後，被上訴人黃秀美應給付上訴人黃美雪、黃忠義每人各20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年1月24日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，惟為被上訴人黃秀美所否認，並以前揭情置辯。是則，本件爭點厥為：被繼承人黃榮源於103年1月22日提領之系爭2款項50萬元，有無交付予被上訴人黃秀美收執？如有，則系爭1、2款項（合計100萬元），是否均為被繼承人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款？上訴人主張兩造之被繼承人黃榮源所遺對被上訴人黃秀美之系爭1、2款項（合計100萬元債權），准予按兩造之應繼分比例分配後，被上訴人黃秀美應返還上訴人黃美雪、黃忠義每人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年1月24日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造之被繼承人黃榮源於103年1月22日提領之系爭2款項50
萬元，有無交付予被上訴人黃秀美收執？如有，則系爭1、2款項（合計100萬元），是否均為被繼承人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款？⒈上訴人主張：兩造之被繼承人黃榮源於103年1月22日提領之
系爭2款項50萬元，確實已交付予被上訴人黃秀美收執一事，業據上訴人陳述綦詳，並提出103年1月22日礁溪鄉農會取款憑條、洗錢防治法交易備查登錄單、礁溪農會至宜蘭大學郵局路徑圖參考及礁溪農會至祖宅至宜蘭大學郵局路徑圖參考為證。而本院依聲請調取被上訴人黃秀美宜蘭大學郵局帳戶客戶歷史交易清單佐以上訴人所提上開取款憑條（見本院卷第149、253頁）觀之，被繼承人黃榮源於103年1月22日下午1時9分提領系爭2款項50萬元後不久，被上訴人黃秀美之宜蘭大學郵局帳戶於同日下午1時58分17秒，亦有存入系爭3款項50萬元之紀錄，系爭2、3款項之提存款時間僅間隔不到50分鐘，則衡諸常情，實難想像兩者非屬同一筆金錢。被上訴人黃秀美雖抗辯稱：系爭3款項係因為當時購屋剛交屋不久，正在進行裝潢評估及家具家電預算約50至70萬，因此所有帳戶有較大量資金流動，本來找了多家木作評估裝潢，但是施工和預算都不甚滿意因素，後來改評估系統家具進行輕裝潢，所以將之前其他帳戶提領土銀102年11月29日所領取現金30萬元和國泰世華102年11月4日所領取現金12萬5千元，及手上運用現金共50萬元，於103年1月22日回存郵局帳戶，以利之後使用云云，惟審諸被上訴人黃秀美所述係因為其房屋正在進行裝潢評估階段，故先提領現金而有較大量資金流動，後來改評估系統家具進行輕裝潢，所以將102年11月間其他帳戶提領之現金及手上現金共計50萬元回存至帳戶內，以利之後使用云云，顯與常人於房屋進行裝潢及採購家具家電，係與承包者談妥契約加以施工後，再為大筆提款並依契約約定時程付款之流程相悖。否則倘若被上訴人黃秀美尚未確認究要進行何種裝潢及採購何種家具家電，其何來先行領取大筆現金之必要？故本院參酌上開各項事證，並依經驗法則及論理法則為綜合判斷，認上訴人主張系爭2、3款項係同一筆款項，可以採信。從而，上訴人主張系爭2款項有交付予被上訴人黃秀美收執一事，足認為真實。被上訴人黃秀美前揭抗辯，洵無足取。
⒉按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。經查，上訴人於原審審理時對於被上訴人黃秀美抗辯系爭1款項50萬元，是被繼承人黃榮源之贈與等語（見原審卷第45頁），顯係就系爭1款項50萬元係贈與一事為自認，其於本院審理時翻異前詞，主張該筆50萬元係借款（見本院卷第238頁)，核係撤銷自認，且經被上訴人黃秀美同意（同上頁），依前開規定說明，自生撤銷自認之效果。秉此，上訴人既主張系爭1款項係為借款，惟為被上訴人黃秀美所否認，自應由主張有利於己之事實者即上訴人舉證證明之。
⒊上訴人主張：系爭1、2款項（合計100萬元），均係被繼承
人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款一事，業據上訴人 陳明 綦詳，並經證人黃茂源及其配偶吳岳玲分別到庭結證稱：⑴黃茂源─在102年6月23日黃榮源叫 伊來 幫他看1間農舍，但沒有買，當時黃榮源有提到說黃秀美想買房子要跟他借100萬元。後來9月23日黃榮源要伊來幫他看農地，但地勢不好，所以後來沒有買，那時黃榮源有說黃秀美要買房子，要跟他借錢，12月初黃榮源拿錢給黃秀美後，黃榮源有跟伊講說有去領錢給黃秀美，黃秀美也跟伊講她有拿到50萬元，後來103年1月份，黃榮源在電話中有跟伊講他又領了50萬元給黃秀美，這2次提領50萬元都是黃秀美要買房子及裝潢用的，黃秀美也有跟伊講說她都有收到錢，並有傳LINE及電話給伊。黃榮源一開始說法是說黃秀美要買房子要向他借100萬元，至於後來黃榮源給這兩筆金額到底是給還是借款，沒有跟伊講清楚，只有說這兩筆錢是黃秀美買房子及裝潢用的（見原審卷第46、47、48頁、本院卷第91頁）；102年6月23日，伊來宜蘭幫黃榮源看1間農舍，黃榮源跟伊吃飯時，說黃秀美要跟他借100萬元，他跟伊討論這件事，這個部分伊在原審已經作證陳述過了。在102年5月間，黃秀美就透過各種方式要跟黃榮源借款100萬元，黃秀美有找親戚及伊遊說黃榮源借款100萬元給她買房子，黃榮源跟伊說黃秀美買房裝潢以後，房子價格變好了，她要再把房子賣掉，有賺錢時會把100萬元還給黃榮源。黃榮源跟我說黃秀美以前就有這種買房賣房的經驗，黃秀美說這是一種投資，黃榮源跟伊討論要不要借她， 伊有 跟黃榮源說投資環境不錯可以考慮，錢可以借她，以後錢可以拿回，但是投資環境不好，就不要借，但是錢不可以送黃秀美，因為只送黃秀美，沒有給其他兄弟姊妹，這樣不公平，以後會出事情，黃榮源就說還在考慮，所以沒有馬上拿錢給黃秀美，才會拖到102年12月3日及103年1月22日各拿50萬元給黃秀美（見本院卷第54、55頁）。⑵吳岳玲─103年農曆年後，伊跟伊先生黃茂源曾經來宜蘭找黃榮源，黃榮源有跟伊等說大女兒黃秀美有跟他借100萬元為了買房子裝潢，裝潢後如果要賣，賺錢要分給他。103年農曆年前，伊跟伊先生黃茂源來宜蘭時，黃榮源有提過好幾次他大女兒黃秀美要跟他借錢。農曆年後，黃榮源就說錢已經借給他大女兒黃秀美了，還很高興說如果有賺錢要分一點給他。當時黃榮源的口齒不清，伊的確有時候聽不清楚黃榮源講的內容，所以伊聽不清楚時會重複問他，確認他的意思，後來問清楚他的意思就是伊剛剛講的。黃榮源是103年農曆年後有提到已經借給他大女兒黃秀美100萬元（見同上卷第
244、245、246頁）等語明確，且互核證人黃茂源及吳岳玲所述被繼承人黃榮源確實有借款100萬元予被上訴人黃秀美之情節一致，再參以證人黃茂源及吳岳玲與兩造均無素怨糾葛，實無偏袒任一造而虛構事實致陷己於偽證罪責之理。因此，渠等證稱被繼承人黃榮源確實有借款100萬元予被上訴人黃秀美一事，應可採信。此外，被上訴人黃秀美於本院調查時亦自認被繼承人黃榮源曾將以宜蘭縣○○鄉○○路○段房地貸款之20萬元借予伊，最後剩下1萬多元的借款餘額，是伊於被繼承人黃榮源過世後去結清的等語（見本院卷第
240、241頁），如此，被繼承人黃榮源於被上訴人黃秀美尚未清償上開20萬元借款前，又再贈與系爭1、2大筆款項予被上訴人黃秀美之可能性實極微小。由此亦可足證上訴人主張系爭1、2款項（合計100萬元），均係被繼承人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款一事應為可採。
⒋至於證人黃茂源於原審先係證稱：被繼承人黃榮源一開始說
法是說黃秀美要買房子要向他借100萬元，至於後來黃榮源給這兩筆金額到底是給還是借款，他沒有跟伊講清楚等語（見原審卷第48頁、本院卷第91頁），嗣於本院調查時改口結證稱：103年1月22日之後，黃秀美拿到錢，有跟伊說她拿到錢，黃榮源也有跟伊說黃秀美要借去買房子及裝潢用等節（見本院卷第55頁），前後證述雖有不一致之情，惟依證人黃茂源於原審所述，被繼承人黃榮源談及系爭1、2款項之性質，顯然均已明確表示係借款，於借款後並未推翻上情，而改口告知證人黃茂源系爭1、2款項係贈與予黃秀美之款項。如此觀之，就系爭1、2款項均係借款一事，證人黃茂源於原審及本院調查時所為證述，並無二致，故尚難以其證述細節稍有出入，即遽認其證詞全然不可採。
⒌被上訴人黃秀美另抗辯稱：被繼承人黃榮源有賣○○○鄉○
○路房子，實拿1800萬元，後來被繼承人黃榮源說要買農舍給伊胞弟，並要分伊50萬元，伊跟被繼承人黃榮源說可否贈與給伊100萬元云云（見本院卷第56頁）。惟被上訴人黃秀美亦自認被繼承人黃榮源最後未購買農舍贈與其弟，伊亦未拿到錢等事甚明（見同上頁），如此，被上訴人黃秀美自無可能因為被繼承人黃榮源出售宜蘭縣○○鄉○○路房屋之事，而無償取得被繼承人黃榮源之贈與。被上訴人黃秀美以此抗辯稱系爭1款項係贈與之原因，顯非可採。
⒍被上訴人黃秀美又抗辯稱：伊提領系爭2款項後，當天在被
繼承人黃榮源當時借住在伯父家裡的住處，就把系爭2款項50萬元現金當面交給被繼承人黃榮源，伊有看到被繼承人黃榮源把系爭2款項50萬元放在保險箱，之後被繼承人黃榮源自保險箱拿其中30萬元給被上訴人黃秀美作為購○○○鄉○○路○段○○號房子訂金，該棟房子其餘訂金100萬元是在103年5月20日當天至礁溪農會領取，總共130萬元，由被上訴人黃秀美帶到代書事務所交給賣方云云（見原審卷第45頁、本院卷第141頁），惟被上訴人黃秀美此部分抗辯，業經上訴人否認在卷，並核與證人黃榮源於原審調查時結證稱：103年4月份，黃榮源電話中有跟伊說，他又去看房子，有去農會領20萬元，準備可以給人訂金，同年5月份，他解約了1張定存100萬元，連同之前領的20萬元，總共130萬元給人訂金等節有所出入（見原審卷第47頁）。此外，被上訴人黃秀美復未舉證以實其說。從而，被上訴人黃秀美此部分抗辯，即難據為有利之認定。
⒎總上所查，上訴人主張：系爭1、2款項（合計100萬元）均
為被繼承人黃榮源貸予被上訴人黃秀美之借款，並已交予被上訴人黃秀美收執等節，均認為真實而可採信。
㈡上訴人主張兩造之被繼承人黃榮源所遺對被上訴人黃秀美之
系爭1、2款項（合計100萬元債權），准予按兩造之應繼分比例分配，有無理由？⒈按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親
卑親屬。民法第1141條同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1138條第1款、第1141條、第1144條第1款分別定有明文。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明定。查兩造為被繼承人黃榮源之全體繼承人，且應平均繼承被繼承人黃榮源所遺遺產，故其每人之應繼分比例，各為5分之1。再者，被繼承人黃榮源死亡時之遺產，除系爭1、2款項外，其餘均已分割完畢等情，業經上訴人陳明在卷，並提出本院104年度家訴字第12號民事判決及家事判決確定證明書為證，自堪信實。則系爭1、2款項，既經本院認定係屬被繼承人黃榮源所遺之借款債權遺產，而兩造在分割被繼承人黃榮源所遺遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上述遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造既無法協議分割，則上訴人依民法第1164條規定，請求裁判分割上述遺產，自屬有據，應予准許。
⒉再按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於
共有物分割之規定。共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不可分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。㈡原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第830條第2項、第823條第1項、第824條第1至3項分別定有明文。準此，原告主張將系爭1、2款項之借款債權，由兩造各按5分之1之應繼分比例分配，既未經被上訴人反對，其主張之分割方式應屬可採。從而，上訴人依民法第1164條規定，請求將被繼承人黃榮源所遺之100萬元借款債權，由兩造各按5分之1之應繼分比例分配，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人黃秀美應返還上訴人黃美雪、黃忠義每人20萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日（即106年1月24日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第474條第1項、第478條、第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。次按民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，最高法院73年台抗字第413號判例著有明文。又按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分，最高法院89年度台再字第81號裁判要旨可資參照。準此，繼承人於遺產分割後始得自由處分其分割所得之遺產，故繼承人對他繼承人之債權，應係自分割確定之日起，始得向該繼承人請求，且該繼承人應自分割確定之翌日起始負遲延責任。末按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。又民事訴訟法第466條第1項規定：對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新臺幣一百萬元者，不得上訴。此項利益數額，業經司法院依同條第3項規定，以命令自民國91年2月8日起，增至150萬元，有民事訴訟法第436條之2第1項、第466條第1項規定及司法院91年1月29日（九一）院台廳民一字第03074號令可資參照。
⒉經查，被繼承人黃榮源與被上訴人黃秀美間雖經本院認定存
有100萬元之消費借貸關係如上，惟因被上訴人黃秀美對被繼承人黃榮源之借款債務未定返還期間，上訴人乃於提起本件訴訟時，主張按應繼分比例分配被繼承人黃榮源對於被上訴人黃秀美有100萬元之借貸遺產債權予兩造，並以起訴狀繕本之送達作為催告被上訴人黃秀美返還渠等所分得之借款債權各20萬元之意思表示，並訂1個月之相當期限催告被上訴人黃秀美返還。而本件起訴狀繕本係106年1月11日送達予被上訴人黃秀美，有送達證書在卷可憑（見原審卷第11頁），則揆諸前揭規定及判例意旨，上訴人已有催告之事實，且催告後迄今已逾1個月以上相當期限，應認已符合民法第478條之要件，惟揆諸前揭最高法院89年度台再字第81號裁判要旨，上訴人自本判決主文第1項分割遺產部分確定之日起，方取得借款債權，始得向被上訴人請求，且被上訴人始有返還借用物之義務，並自本判決確定之翌日起負遲延責任。再者，本件兩造因上訴所得受之利益，並未逾新臺幣150萬元，依前揭民事訴訟法第436條之2第1項、第466條第1項規定及司法院91年1月29日（九一）院台廳民一字第03074號令可知，均不得上訴，故本件判決於宣示時即告確定。準此，上訴人於107年9月6日下午5時宣示後，始得向被上訴人黃秀美請求各給付系爭1、2款項合計100萬元借款債權，按附表所示應繼分比例分配予渠等所得之20萬元，及自本判決確定之翌日即107年9月7日起算之遲延利息。從而，上訴人請求被上訴人黃秀美應返還上訴人黃美雪、黃忠義每人各20萬元，並自107年9月7日起至清償之日止，按週年利率百分之五加計遲延利息，於法有據，為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人黃秀美抗辯為無可取。從而，上訴人本於遺產分割及繼承與消費借貸之法律關係，請求准予將系爭1、2款項按附表所示之應繼分比例予以分配後，被上訴人黃秀美應依序給付上訴人每人各20萬元，並自107年9月7日起至清償之日止，按週年利率百分之五加計遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第項、第79條、第80條之1及第85條第1項前段分別定有明文。本件遺產分割之訴，係必要共同訴訟，兩造之間本可互換地位，本件上訴人起訴雖於法有據，但被上訴人之應訴實因訴訟性質所不得不然，故判令被上訴人負擔訴訟費用顯然有失公平，是以本院認主文第2項聲明之訴訟費用，應由兩造依附表所示之比例分擔較為公允。又本件返還借款之訴，上訴人之訴雖為一部勝訴、一部敗訴，惟本院審酌上訴人敗訴部分僅為不另徵裁判費之利息部分，因認主文第3項聲明之訴訟費用仍應由負給付責任之被上訴人黃秀美負擔。本院經綜合計算後，爰確定本件訴訟費用額如主文第5項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條、第80條之1、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月6日
家事法庭審判長法官楊麗秋
法官陳世博法官陳映佐正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國107年9月6日
書記官林琬儒附表：兩造之應繼分比例┌──┬─────────┬───────────┐│編號│姓名│應繼分比例│├──┼─────────┼───────────┤│一│上訴人黃忠義│5分之1│├──┼─────────┼───────────┤│二│上訴人黃美雪│5分之1│├──┼─────────┼───────────┤│三│被上訴人黃秀美│5分之1│├──┼─────────┼───────────┤│四│被上訴人謝美玉│5分之1│├──┼─────────┼───────────┤│五│被上訴人黃忠楠│5分之1│└──┴─────────┴───────────┘