裁判字號：臺灣臺東地方法院106年簡字第14號其他文書
裁判日期：民國107年03月02日
裁判案由：償還公費
臺灣臺東地方法院行政訴訟庭106年度簡字第14號
107年2月7日辯論終結原告陸軍臺東地區指揮部法定代理人 余劍鋒 訴訟代理人蘇韋守
馮芛芛 林鈺軒 被告 楊柏夆 上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文被告應給付原告新臺幣伍萬玖仟貳佰伍拾元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國102年2月20日入伍，102年5月10日核定轉服志願役，經國防部陸軍司令部核定自103年9月1日不適服現役。依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條規定，被告之法定役期4年，尚餘法定役期32個月未服，經原告依比例計算被告應賠償金額為新臺幣（下同）88,875元，與被告協議分期給付，因被告尚有59,250元未給付，原告依行政訴訟法第8條第1項提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告如事實概要欄所述，因竊盜案由原告核予2大過處分，經國防部陸軍司令部核定被告「不適服志願士兵」，自103年9月1日0時生效，被告役期4年，未服志願役月數32個月，依「志願役士兵不適服現役賠償辦法」第3條第1項規定，被告「應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）」即88,875元。被告尚積欠59,250元未清償，被告簽署之志願接受強制執行志願書，因原告作業疏失而遺失，原告依「志願士兵不適服現役賠償辦法」上開規定及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件行政訴訟，請求被告清償；本件經判決後，將與原告商談如何分期清償。聲明：被告應給付原告59,250元。
三、被告則以：對原告主張內容無爭執，但希望能分期清償。
四、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。原告提起本件一般給付訴訟，本院之判斷：
（一）法源依據及原告請求之性質：①「志願士兵之服役，另以法律定之。」為兵役法第47條第2項規定。而「未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。」「前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」為志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款及第2項規定，又按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」國防部依志願士兵服役條例第5條之1規定授權發布「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2條第1項、第3條分別定有明文。查該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定，並報請行政院核定，本院自得予以適用。②志願士兵經國防部陸軍司令部核定不適服志願役，志願役軍人身分只向後喪失，先前服役期間之身分未溯及消滅，則其已受領待遇之法律上原因（服役期間之該期間內之志願役軍人身分，未溯及消滅）仍然存在，經核定不適服志願役之士兵，得以其於該服志願役期間內具有志願役士兵身分，作為受領該服役期間之待遇之法律上原因，與不當得利所謂「無法律上原因而受利益」之情形不相同。關於不適服現役賠償之法律關係，本院認為係基於志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」等法律規定而產生之公法義務。「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第2項另規定「賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，1個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納。」志願士兵不適服現役經核定後，與國家達成分期繳納之協議者，通常以簽署「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」之方式為之，就「志願士兵不適服現役賠償辦法」賠償義務已達成分期繳納協議，在後續未依協議履行之情形，據以請求賠償之法律基礎，不再是志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」法律規定之公法義務，而是國家與該志願役軍人間成立之行政契約，據行政契約請求退役軍人履行賠償義務。士兵未依行政契約履行時，國家得依行政訴訟法第8條規定向行政法院（行政訴訟庭）提起一般給付訴訟（「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第3項明定應向「行政法院」主張權利，而非行政執行署，顯示關於不適服現役賠償之分期償還協議，與行政執行法第11條規定「依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務」之情形有別，不能逕移送行政執行署執行；此項分期償還協議書若未經主管院、部或同等級機關之認可，未符合行政程序法第148條第2項規定之強制執行名義）。
（二）被告如事實概要所述，未服滿現役之最少年限（4年），依「志願士兵不適服現役賠償辦法」，須依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇，共計88,875元，兩造前已就此項賠償義務達成償還協議，被告未依協議按期償還，尚有59,250元未清償，經原告提出相關證據在卷，足以認定，原告得請求被告依協議內容給付原告59,250元。
六、綜上，原告請求被告履行雙方依「志願士兵不適服現役賠償辦法」成立之協議內容，於法有據。從而，原告聲明請求被告給付59,250元，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年3月2日
行政訴訟庭法官郭玉林上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴，並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
書記官廖丁逸中華民國107年3月2日