裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國111年03月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第16號上訴人即被告 梁少強 選任辯護人 姜至軒 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第23號，中華民國110年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31780號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國109年間，在桃園市大園區某公司（地址詳卷），擔任將貨品上架之物流人員。其於109年9月2日16時45分許，見 素昧平生 之同事代號00000-0000000之成年女子（姓名、年籍詳卷，下稱A女）獨自在上址公司6樓之女廁如廁時，竟基於強制性交之犯意，進入該女廁內，將廁所內之燈關閉，俟A女如廁完畢，自該女廁第1間隔間出來之際，違反A女意願，以手摀住A女嘴巴，復以手勒住A女脖子，將A女強行拖至該女廁第4間隔間內，欲強行將其生殖器插入A女之陰道內，而著手以強暴手段對A女為性交行為，致A女受有胸壁及右膝挫傷等傷害，然A女不斷掙扎反抗，甲○○始罷手而未能得逞。嗣經A女於報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告甲○○係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑2年。被告不服原判決，於110年12月9日提起上訴，並於111年1月17日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年1月14日桃院增刑誠110侵訴23字第1110001631號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於其上訴理由狀及本院準備程序時已言明僅就原判決之刑提起上訴（見本院卷第48頁），檢察官則未提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明㈠刑之減輕：
被告已著手強制性交行為之實行，惟因A女奮力抗拒而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡本件無刑法第27條第1項中止犯減免其刑規定之適用：
⒈被告上訴意旨略以：依A女之供述，可知A女於被告行為時雖
有反抗，惟被告在當下即決定中止其犯罪行為，此由被告向A女表示「你先待在廁所內」，然後人就跑掉之舉止，即可證明被告確因己意而中止其犯罪行為，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑云云。
⒉按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之
發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同，刑法第27條第1項定有明文，此即實務及學理上所稱之「中止犯（或中止未遂）」。惟中止犯之因己意而中止，必須係出於自願即自主的動機而中止，倘若出於他主的動機而中止者，即非屬中止犯。申言之，行為人主觀內心上具有完全之意思決定自由，其中止犯行的決定是在全然未受任何外在強制性因素之影響而形成者，方屬自願中止；反之，若因受外在強制性因素之影響，被迫出於無奈而形成中止決意，即非自願中止，無由成立中止犯。經查，被告已著手對A女實行強制性交行為，然在實行之過程中，遭遇A女奮力掙扎反抗，甚至持水壺敲打被告之頭部作為反擊，且因A女之奮力反抗，被告無法將女廁第4隔間之門關閉，方決定停止其犯行，此據被告於警詢、偵訊及原審審理時供明在卷（見偵卷第9、65至66頁、原審卷第36至38頁），亦經A女於警詢、偵訊時指證綦詳（見偵卷第18至19、53至54頁）。可知被告之所以中止其犯行，應係遭遇A女奮力抵抗、反擊，加上無法將女廁第4隔間之門關閉以順利遂行其犯罪所致，佐以被告係於上班時間在其公司廁所內為此犯行，衡情本易遭人發覺，且A女既已強力抵抗、反擊，倘被告猶不中止犯行，其間雙方衝突引發之聲響更易引起公司人員察覺，將使被告之事跡敗露，此應為一般人極易體察之事，被告當無不知之理，從而縱令被告曾向A女表示「你先待在廁所內」等語後，旋即跑離，但其中止犯行，無非是受上開外在強制性因素影響而出於無奈不得不中止，亦即係因他主動機而中止，當非自願中止，自不構成中止犯。是以，被告上訴意旨徒執前詞，請求依刑法第27條第1項前段中止犯之規定減輕其刑云云，自無足取。
㈢本件無刑法第59條減刑規定之適用：
⒈被告上訴意旨又略以：被告於原審準備程序時表示願向A女道
歉認錯，並與A女和解賠償，惟因無法聯絡上A女，故無法與之和解，顯見被告犯後態度良好，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。經查，本案就被告所犯強制性交未遂罪，已依刑法第25條第2項減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要無情輕法重之憾。再者，考量被告僅為滿足一己之私慾，竟罔顧A女性自主之意願，強行對A女為性侵害行為，嚴重戕害其心靈、兩性認知之健全，對其身心勢已造成永不可抹滅之巨大傷害，此亦所以本罪法定刑甚重之原因，被告主觀惡性及客觀情節均至甚可議。至被告雖一再表達其願與A女和解並賠償，然A女業已表明並無與被告洽談和解之意願，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第33頁），A女之母（代號00000-0000000A，姓名、年籍均詳卷）於偵訊時亦陳稱：我希望可以嚴懲被告。發生這件事情之後，A女去廁所都會覺得害怕，且旁邊如果有男生的話，她會更害怕等語（見偵卷第55頁），足見被告所為對A女之斲傷至深且鉅，A女及其家屬未能諒解被告而不願與之和解，亦在情理之內。況且究其實質，被害人是否願意和解，本屬被害人之選擇自由，自應予以尊重，故被害人並無和解之義務，斷不能僅因被告有和解意願，但A女選擇不與被告和解，即遽認被告情有可原或殊值同情，而有刑法第59條減刑寬典之適用，否則對A女而言情何以堪，法律公平性亦將蕩然無存，自非允當。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，縱被告上訴意旨所指各情非虛，仍難認屬特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。故其上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦無足取。
二、上訴駁回之理由㈠原審因而依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，並審酌被
告不思尊重他人之性自主決定權，與A女素不相識，且既知悉A女不願與其為性交之行為，猶圖滿足一己之私慾，不顧A女之意願，而為前揭強制性交未遂之犯行，侵害A女性自主決定權，並造成A女心理及精神上之痛苦，所為應予非難，兼衡被告並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且其於警詢、偵訊及原審審理時均能坦承犯行，惟並未與A女達成和解、未獲A女諒解，及於警詢時自陳高職畢業之智識程度、業工等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑2年。經核原審之量刑尚屬妥適，並無不合。㈡被告上訴意旨復略以：⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義
，故法院對有罪之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀。被告從小是單親家庭，在生活或教育上有些欠缺，因一時鬼迷心竅，故對A女為不法之行為，被告深感歉意，願意向A女道歉認錯，並賠償A女之損失，足見被告犯後態度良好，原審量刑實屬過重，請求從輕量刑。⑵另請斟酌上情，且考量被告並無前科，讓被告入監服刑並非最好的矯正方式，爰請給予被告緩刑之機會，並可附帶各種強制處分、捐款或心理治療等負擔云云。㈢然依下列說明，被告上訴理由俱不足採：⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌被告犯後即能坦承犯行，但未與A女和解、未獲A女諒解等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。況被告雖表達其願與A女和解並賠償，但A女業已表明並無與被告洽談和解之意願，對此自應尊重，不能僅因被告主張有和解之意願，即遽謂對被告有再予從輕量刑之因子，否則對A女將顯失公平，自非允當。是以被告徒憑前揭㈡⑴所示情詞，上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，洵無足取。⒉次按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由
於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第629號判決意旨參照）。查被告前固無因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按。然衡酌被告所為，係為滿足一己之私慾，罔顧A女性自主之意願，強行對A女為強制性交而未遂之行為，嚴重戕害其心靈、兩性認知之健全，對其身心勢已造成永不可抹滅之巨大傷害，被告主觀惡性及客觀情節均至甚可議。而被告雖於犯後即能坦承犯行，並表示願與A女和解並賠償，但A女並無與被告和解之意願，且A女之母並於偵訊時陳明：我希望可以嚴懲被告等語。因此，綜合斟酌上情，並考量A女及其家屬迄無原諒被告之意，若未對被告執行適當刑罰，除無法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未對被告所犯有所合理應報。是以，本件自不宜宣告緩刑。是被告徒以前揭㈡⑵所示情詞，上訴請求宣告緩刑云云，同無足取。
㈣準此，被告上訴主張依刑法第27條第1項前段中止犯規定、刑
法第59條規定分別減輕其刑，且指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，並請求宣告緩刑，俱非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴瀅羽提起公訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國111年3月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國111年3月23日附錄法條全文：刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。