臺灣高等法院106年度上訴字第1241號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1241號刑事判決

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1241號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔣合益選任辯護人林志輝律師（扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第280號，中華民國106年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1533號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣合益明知 甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年
1月20日晚間9時40分許，以0000000000號行動電話與持用持用0000000000號行動電話之 高旻宏 聯繫後，應允販售甲基安非他命，惟要求高旻宏需先支付現金，雙方因此於103年
1月21日晚間8時53分許通話後不久，在臺北市○○○○道附近見面，由高旻宏先支付新臺幣（下同）6萬元予蔣合益，嗣蔣合益自真實姓名年籍不詳、綽號「 水哥 」之上游毒販取得甲基安非他命，旋於同年月22日凌晨1時25分許，前往高旻宏位在臺北市○○區○○○路○段之住處樓下，交付3兩甲基安非他命予高旻宏，並再收得3萬元而完成交易（起訴書誤載交易金額為10萬元，應予更正）。高旻宏取得前述甲基安非他命後，旋攜帶前往 花蓮 縣花蓮市從事販賣（高旻宏違反毒品危害防制條例犯行，業經臺灣高等法院花蓮分院以104年度上訴字第39號判處罪刑確定），然警方已依法對高旻宏持用之上開行動電話實施通訊監察，因此於103年1月22日中午11時許，在花蓮縣○○市○○路○號之統一便利商店前，當場逮捕正在販賣甲基安非他命之高旻宏，再由高旻宏供述其毒品來源，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告蔣合益及其辯護人於本院準備程序及審理時，固主張：證人即購毒者高旻宏之偵查中證詞，未經交互詰問，無證據能力云云。惟查：高旻宏於偵查中到庭為證時，乃經檢察官告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據高旻宏之歷次訊問筆錄記載 綦詳 （臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11656號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第28-1頁，臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1533號偵查卷《下稱偵查卷㈢》第31、45頁），並有證人結文存卷供憑（偵查卷㈠第25頁，偵查卷㈢第36、48頁），且偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，蔣合益及辯護人又未指出該些訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，高旻宏於偵查中經具結之供述，自有證據能力。又有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第3799號判決意旨參照），高旻宏復經原審傳喚到庭作證（原審卷第66至74頁），足以適切保障蔣合益之反對詰問權，故蔣合益及辯護人上揭所辯，洵屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要無可採。
二、本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、蔣合益及辯護人於本院準備程序、審理時，已均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第132、133、188至190頁），迄本院言詞辯論終結前，復未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，亦無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，堪認引為證據核無不當，再經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
三、至證人高旻宏之警詢筆錄（偵查卷㈠第8至16、20至22頁），性質屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，因蔣合益及辯護人否認此等證據之證據能力，本院業已將之排除，並未引為認定蔣合益犯罪之證據，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據蔣合益坦承：0000000000號行動電話係伊所持用，並認識持用0000000000號行動電話之高旻宏等情不諱（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1176號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第79頁正反面，偵查卷㈢第60至62頁），惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於103年1月20日持用0000000000號行動電話與高旻宏聯繫，係在討論購買芭樂票（指具有流通性之不明來源票據）之事，平常伊與高旻宏只有一起賭博，沒有販賣甲基安非他命予高旻宏，高旻宏係為減輕自身罪責而指認伊販賣云云。
二、經查：㈠高旻宏於103年2月26日檢察官訊問（下稱檢察官第1次訊
問）時，已具結證稱：伊於103年1月20日晚間9時40分許至同年月22日凌晨1時25分許，多次持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之「 小蔣 」聯繫，就是要向「小蔣」購買甲基安非他命，所以先於103年1月21日晚間8時許，約在東湖交流道附近，伊先拿6萬元給「小蔣」，是2兩甲基安非他命之價金，雙方嗣於同年月22日凌晨
1時許，在伊斯時借住之臺北市○○區○○○路○段見面時，「小蔣」問伊還有沒有錢多買，伊就又向朋友籌錢多買了
1兩甲基安非他命，總共給「小蔣」9萬多元，共購入3兩甲基安非他命，伊有先施用一些，並留下4、5公克供己施用，其餘攜至花蓮販賣，伊於103年1月22日在花蓮為警逮捕當天所扣案之甲基安非他命，就是向「小蔣」所購得等語明確（偵查卷㈠第28-1至30頁）。其於104年12月29日檢察官訊問（下稱檢察官第2次訊問）時，仍證稱：伊於103年
1月22日在花蓮為警查扣之甲基安非他命係向蔣合益所購得，卷附「0000000000至0000000000」之通訊監察譯文（即附件一所示），內容確為伊與蔣合益之毒品交易，伊係向蔣合益購買3兩甲基安非他命，對話中蔣合益所謂「現金買票」，係蔣合益現金不夠，要伊先拿錢出來，「水哥」是蔣合益之毒品上游等語綦詳（偵查卷㈢第31至34頁）。再於原審審理時證述：伊都稱呼蔣合益為「小蔣」等語在卷（原審卷第66頁）。就蔣合益此次所販賣之毒品種類、數量及交易過程，高旻宏之前後證詞均相吻合，要無瑕疵可指。
㈡高旻宏所持用之0000000000號行動電話，經警依法實施通訊
監察，發現與持用0000000000號行動電話之蔣合益間，自
103年1月20日晚間9時40分許起，迄同年月22日凌晨1時25分許止，期間有如附表一所示之對話，除據高旻宏證述如上以外，亦經蔣合益自承在卷（偵查卷㈡第79頁正反面，偵查卷㈢第61、62頁），並有花蓮地方法院102年聲監字第
315號通訊監察書及附件、如附表一所示之通訊監察譯文在卷可憑（偵查卷㈠第40至42、49至51頁）。觀諸附表一之對話內容，可知高旻宏雖數度催促，蔣合益仍告知「我朋友叫我等電話」、「水哥他們那邊也沒有」、「他們那邊要現金買票，錢不夠」、「那個錢要先拿給水哥，他會去處理，你跟我去沒用，那是他在處理」、「你有辦法到東湖的交流道」、「我們15分鐘在那邊等」等語，再於103年1月21日晚間11時31分許聯繫高旻宏，告知「弄好了，等一下過去」、「等一下我到了以後，你就來樓下，我不上去了」，高旻宏則向蔣合益表示「研究院路2段有那個喔」、「繞過他們就可以了」，蔣合益聽聞後，旋即表示「我等臨檢結束好了」，迄同年月22日凌晨0時55分許，始稱「我進去好了」，並於同日凌晨1時25分許通知高旻宏下樓，顯然高旻宏一再催促蔣合益交付者，定為政府嚴加查緝之違禁物，否則高旻宏何須特意提醒蔣合益避開警方、蔣合益又何以決定等待臨檢結束再行前往會面？足認高旻宏於偵查中證述：附表一是伊向蔣合益購買3兩甲基安非他命之對話，此次交易有成功等語，乃信而有徵，絕非憑空杜撰。
㈢高旻宏於103年1月22日凌晨1時25分與蔣合益碰面後，嗣
於同日上午11時許，在花蓮縣○○市○○路○號統一便利商店前，因進行毒品交易而當場為警逮捕，且自高旻宏身上扣得之透明晶體5包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜分析法鑑驗之結果，確均為甲基安非他命，驗前淨重101.308公克，驗餘淨重101.2707公克之事實，復據高旻宏證述在卷（偵查卷㈠第26、26-1、29、30頁，偵查卷㈢第31頁，原審卷第71頁反面），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年2月13日函暨檢送之 慈大 藥字第000000000號鑑定書、臺灣高等法院花蓮分院
104年度上訴字第39號刑事判決電腦列印本附卷可憑（偵查卷㈠第52至64頁，本院卷第142至170頁），堪予認定。高旻宏與蔣合益於103年1月22日凌晨1時25分通話見面後，迄高旻宏於同日上午11時許為警逮捕時止，期間不過短短10小時，且高旻宏遭警查扣之甲基安非他命數量，淨重高達
101.308公克，對照高旻宏證述：伊於103年1月22日向蔣合益購得3兩甲基安非他命（每兩約37.5公克，合計約
112.5公克）後，有先在住處施用一些，因為伊自己用量也大，所以會先留4、5公克，也會請別人施用，剩下再拿至花蓮販賣等情（偵查卷㈠第30頁），數量亦相吻合；佐以高旻宏於偵查中證稱：伊與蔣合益交情不錯，但2人聯絡都與毒品有關，伊不是找蔣合益買毒品，就是要退毒品，平常不會聯絡等語（偵查卷㈢第31、34頁），於原審審理時仍證稱：伊與蔣合益沒有恩怨仇隙，也沒有欠蔣合益款項等語明確（原審卷第68頁反面），實無胡亂指摘攀誣蔣合益涉嫌販賣毒品重罪之動機與目的等情以觀，益徵高旻宏於偵查中證稱：伊於103年1月22日凌晨1時25分許，以9萬多元之價格，向蔣合益購得3兩甲基安非他命乙節，並無瑕疵可指，且有前揭各項證據足資補強，亦無悖於常情事理之處，厥為真實可採，則蔣合益確有此次販賣甲基安非他命之犯行，實已甚為明確。
㈣高旻宏於原審審理時，固改稱：伊於103年1月22日在花蓮
為警逮捕時，身上遭查扣之甲基安非他命來源並非蔣合益，伊係為推卸責任，想說與蔣合益認識不久，交情普通，就說是向蔣合益購得，以減輕自己罪名，伊在偵查中所言並不實在，附表一所示之對話僅係與蔣合益相約一起施用甲基安非他命而已云云（原審卷第66頁反面、68頁正反面、70、71頁）。然查：
⑴高旻宏於偵查中之前揭證詞，乃信而有徵，且其與蔣合益
並無恩怨仇隙或債務糾葛，當無胡亂指摘攀誣蔣合益涉嫌販賣毒品重罪之動機與目的，即亦無瑕疵可指，值堪採信等情，均如前述，此對照高旻宏、蔣合益自103年1月20日晚間9時40分許至同年月22日凌晨1時25分許止，不到30小時之時間內，即有如附表一所示多達16通之電話聯繫紀錄，期間蔣合益為高旻宏積極奔走，高旻宏亦提醒蔣合益避開警方臨檢路段，雙方更曾碰面2次，高旻宏復旋於同年月22日上午11時許為警查獲持有大量甲基安非他命等情以觀，益彰甚明。高旻宏嗣於原審改口稱：伊係為圖卸責，始隨意指稱毒品來源為蔣合益云云，核與前揭各項證據不符，本即難以遽信為真。
⑵高旻宏於原審105年9月19日接受交互詰問時，雖否認其
毒品來源為蔣合益，惟仍證稱「（103年1月20日21時40分至22日1時25分許，你跟被告當時是在聯繫什麼事情？）還是藥，安非他命（指甲基安非他命，下同）」、「（當天發生什麼事情與安非他命有關？）聚在一起就是在吃藥而已」、「（所以當天你有找被告去吃安非他命？）應該是有，我們相找時大部分都是」等情（原審卷第68頁正反面），足見並未否認其於偵查中所稱：與蔣合益聯繫均係與毒品有關之供述。況高旻宏在其自身被訴之販賣第二級毒品案件中，始終供陳毒品來源為蔣合益，迄臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第39號案件於105年5月11日進行準備程序時，仍為相同陳述，因此獲得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之寬典，該案已於
105年8月8日判決確定，業據上開判決審認綦詳（本院卷第150頁），並有高旻宏之本院被告前案紀錄表在卷可考（原審卷第104頁），則高旻宏嗣於原審審理時翻異前詞，且僅以「我的老闆就不是蔣合益」、「我的案件已經結束了」、「老闆這個問題，我得罪不起，我不敢」、「我現在隨便再稱一個人這樣講，也不對阿，你們會相信嗎？還是我要帶你們到那裡，這是要怎麼說」、「我說這個都沒有意義，我賣也是事實」等詞敷衍應付（原審卷第70頁正反面、71頁反面），明顯悖於常情事理，益徵高旻宏於原審改口：伊並未向蔣合益購買甲基安非他命云云，洵屬迴護蔣合益之虛詞，要無可採。
㈤再者，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，可見販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。高旻宏業已證稱：伊與蔣合益聯絡都與毒品有關，不會因其他事情聯絡，雙方亦無恩怨仇隙或債務糾葛等情綦詳，業如前述，佐以此次交易之甲基安非他命數量高達3兩，高旻宏購入後又攜往花蓮販售他人之情節以觀，足認蔣合益販賣甲基安非他命予高旻宏，客觀上必有價差利得，主觀上亦有營利之意圖無訛。
㈥有關高旻宏此次購買甲基安非他命所交付之總價金，其於檢
察官第1次訊問時，係稱「時間約於103年1月21日晚間8點多，這次我們先約在東湖交流道，我拿6萬元給他（指蔣合益），這是2兩安非他命的錢，後來他去拿貨有多帶，22日凌晨1時許在我借住的地方見面時就問我還有沒有錢再多買，我就又向當時同住的朋友籌錢多買了1兩安非他命，所以總共給小蔣9萬多元近10萬，購得3兩安非他命」等語（偵查卷㈠第29、30頁）；檢察官第2次訊問時則稱「我向他買了3兩安非他命，約10萬元」等情（偵查卷㈢第33頁），固均無法指出確切之交易金額。惟對照上開所稱「6萬元是
2兩甲基安非他命的錢」，及其另於偵查中證述：「（你向蔣合益購買1兩安非他命之價格為何？）3萬至3萬5千元之間」等語（偵查卷㈢第46頁），足見高旻宏所稱之「9萬多元」購毒對價，並無明顯矛盾失出之處，佐以毒品本無公定價格，則蔣合益實際取得甲基安非他命後，以較高於原所預收「6萬元2兩」之價格販賣予高旻宏，衡情亦屬可能，自不能以高旻宏僅能蓋稱交付9萬多元之記憶上細節事項，即遽論其證述向蔣合益購買3兩甲基安非他命之證詞有何瑕疵可言，蔣合益辯稱：高旻宏先給6萬元購買2兩甲基安非他命，再交付3萬多元多買1兩，竟然買越多價格越貴，與一般毒品交易常情有違云云，尚無可採。然既查無積極證據足資認定高旻宏所交付之確切金額，依罪疑唯輕原則，僅得為有利於蔣合益之認定，即蔣合益販賣3兩甲基安非他命予高旻宏所實際收得之款項，應為9萬元，亦堪予認定。
㈦蔣合益雖又辯稱：附表一所示對話，係伊與高旻宏談論購買
芭樂票之事云云。然其前於104年7月14日檢察官訊問時，乃稱：高旻宏因賭博欠伊2萬元，那天說要還錢，結果又說要先去南部回來才有錢還，伊就離開了（偵查卷㈡第79頁反面）；105年2月26日檢察官訊問時則稱：該些對話是伊打電話向高旻宏索討賭債，高旻宏要過來還錢云云（偵查卷㈢第62頁），從未提及如附表一所示對話與購買芭樂票有關。
高旻宏於原審復具結證稱：「（你有欠被告錢嗎？）沒有」、「（你有跟被告一起賭博過嗎？）沒有」、「（103年1月21日下午7時譯文，譯文有提及說現金買票，是什麼意思？）不知道，我沒有印象」、「（所以你從頭到尾沒有經由被告去買過芭樂票？）是」等語明確（原審卷第68頁反面、
69、74頁）。況苟附表一之對話真僅係高旻宏委請蔣合益代購芭樂票，何須擔心蔣合益前來時會遇上警方臨檢？蔣合益又何須表示「水哥他們那邊也沒有」、「那個錢要先拿給水哥，他會去處理，你跟我去沒用，那是他在處理」等語？在在足認蔣合益所辯上情，非但有前後不一之瑕疵可指，亦與高旻宏證述之情節迥異，無從憑信。至附表一之對話僅顯示蔣合益曾向高旻宏提議「還是你借提款卡轉帳」，實際上高旻宏仍係支付現金之事實，業據高旻宏證述在卷（偵查卷㈠第29頁），則蔣合益辯稱：毒品交易多以現金，對話中卻要求高旻宏轉帳，足認非關毒品交易云云，亦屬無據。
㈧綜上所述，本案事證明確，蔣合益之犯行堪予認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核蔣合益所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。蔣合益所販賣者為甲基安非他命，此觀諸高旻宏為警逮捕後所扣得之毒品，經鑑定均為甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年
2月13日慈大藥字第000000000號函在卷可憑（偵查卷㈠第64頁），即臻明瞭；又蔣合益此次販賣甲基安非他命所收得之價金應認定為9萬元，復經本院審認如上，起訴書就前者略載為「安非他命」，後者則認定為「10萬元」，均稍有未恰，應予更正。
二、原審以蔣合益罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第38條第
4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，對社會治安亦造成潛在威脅，製造、運輸、販賣等行為尤其嚴重，更應嚴加非難，而蔣合益正值壯年，卻不思依循正途工作，且自身即已施用毒品，當知碰觸毒品後戒除不易，竟仍無視法令禁制，販賣甲基安非他命以資牟利，戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，實不足取，且始終否認犯行，難認已有竣悔之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其販賣之數量及所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，未扣案之犯罪所得9萬元，以及蔣合益持用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），應分別依修正後即現行刑法第38條之1第
1項、第3項、第38條第4項及毒品危害防制條例第19條第
1項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
三、蔣合益不服，提起上訴意旨略以：伊並未販賣甲基安非他命，附表一對話中所謂「現金買票」，是高旻宏要伊去調調看有無芭樂票，伊甚至要求高旻宏以提款卡轉帳付款，顯然對話並非毒品交易，高旻宏指述向伊購毒，實係為求自身減刑，故在原審審理時，已向伊表示道歉，況高旻宏在花蓮被逮捕時，扣得之甲基安非他命約100公克，縱使其用掉4、5公克，與3兩約為112公克，仍有6、7公克之差距，且焉有2兩6萬元，3兩反需9萬多元之理，足見高旻宏指稱此次向伊購買3兩甲基安非他命並不實在云云。然按證人之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，換言之，證人之證詞對於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。高旻宏之前揭偵查中證詞，有附表一所示之通訊監察譯文，及其為警逮捕後所查獲之甲基安非他命等各項證據可資佐證，亦無恣意攀指蔣合益之動機，值堪採信，嗣於原審之證述則屬迴護蔣合益之虛詞，委無可採；又高旻宏遭查扣之甲基安非他命高達101.308公克，與向蔣合益購入3兩甲基安非他命合計約112.5公克，扣除留供己用及請人施用之部分後，數量實相吻合；高旻宏就確切價金雖已不復記憶，僅能蓋稱約9萬多元，亦不影響其餘證詞之可信度，且無所謂買越多價格越高之情形；附表一所示對話復與購買芭樂票之事無關，高旻宏最終亦係支付現金，而非以提款卡轉帳之方式交付款項，蔣合益執此遽論高旻宏證稱向伊購買3兩甲基安非他命之證詞不足採信云云，均屬無據等節，業經本院逐一審認如上。又高旻宏、 吳東憲 均已於原審到庭具結作證並接受交互詰問（原審卷第66至76頁），蔣合益再次聲請傳喚，核無必要；況高旻宏於原審已證述：伊不曾與蔣合益一起賭博，也未曾經由蔣合益購買芭樂票等語綦詳（原審卷第69頁正反面、74頁），而吳東憲自102年11月21日起即在監受刑，有本院在監在押全國紀錄表附卷可考（本院卷第138頁），當不可能再於103年1月21、22日與蔣合益或高旻宏接觸、見面，則蔣合益聲請傳喚 劉順吉 ，欲證明附表一對話係購買芭樂票之全程經過，另聲請傳喚吳東憲，欲證明伊與高旻宏確有賭博及金錢糾紛，且於伊與高旻宏接觸時均同在現場云云（本院卷第122頁），亦皆已無調查之必要，附此敘明。
四、綜上所述，蔣合益猶執陳詞，空言否認此次販賣甲基安非他命之犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：蔣合益基於販賣甲基安非他命之犯意，持用0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於附表四編號1、2所示時間、地點，販賣如附表四編號1、2所示數量之甲基安非他命予高旻宏，因認蔣合益此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例足資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第128號判例可供參照。
參、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院另著有100年度台上字第2980號判決可參。蔣合益既經本院認定不能證明其犯如附表四所示2罪（詳後述），本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。
肆、公訴人認蔣合益涉犯附表四編號1、2所示之販賣甲基安非他命犯行，無非以高旻宏於警詢、偵查中之證述，以及如附表二、三所示之通訊監察譯文，為其論述之依據。訊據蔣合益堅詞否認此部分販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊與高旻宏在附表三對話中所提及之「妹妹」，係吳東憲所養之狗名，當初吳東憲介紹高旻宏予伊認識，之後吳東憲入監服刑，遂將「妹妹」交給伊及高旻宏在照顧，才會提到要去載「妹妹」等語。
伍、經查：
一、就附表四編號1部分，高旻宏於警詢及檢察官第1次訊問時，固均證稱：伊於103年1月9日凌晨2時24分許至同日凌晨5時39分許，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之蔣合益聯繫，對話即如附表二所示，當時蔣合益開車載伊前往林口文化二路附近之汽車旅館，伊拿32,000元予蔣合益，蔣合益向綽號「 阿水 」之人取得1兩甲基安非他命後，當場轉交予伊等語（偵查卷㈠第10、11、29頁）。
嗣於檢察官第2次訊問時，則稱：「是去林口的汽車旅館，時間是凌晨，價格大約3萬多元，現場有我、蔣合益和蔣合益的1個朋友，…我跟蔣合益買的數量應該是2兩安非他命，有交易成功」（偵查卷㈢第32頁），就此次交易之甲基安非他命數量，高旻宏之前後證詞顯有出入，已不無可疑。再對照高旻宏證稱：「譯文中『你要我帶幾個人』，1個人是
1兩」、「（為何你可以肯定此次通訊是為了毒品交易？）因為我看到譯文後面有『兩個』，『朋友』與『人』都是毒品的代號，『個』是1兩的意思」之情節（偵查卷㈢第32、46頁），可知高旻宏既在通話中表示「2個」，應係要求蔣合益攜帶2兩甲基安非他命前來，則高旻宏於警詢及檢察官第1次訊問時，所稱購得「1兩」甲基安非他命乙節，即與通訊監察譯文顯示之情狀不符。高旻宏於檢察官第2次訊問時，雖改稱此次購得「2兩」甲基安非他命，然所稱之價格「大約3萬多元」，又顯與其證述：向蔣合益購買1兩甲基安非他命之價格約3萬至3萬5千元之情節，差異甚鉅（偵查卷㈢第46頁），足認就附表四編號1部分，高旻宏所證述之甲基安非他命數量、價金，均尚有瑕疵可指，難以遽信。
二、就附表四編號2部分，高旻宏於警詢及偵查固證稱：附表三所示對話係伊向蔣合益購買甲基安非他命，於103年1月10日晚間8時58分許通話後不久，蔣合益即駕駛計程車前來，伊進入車內交付33,000元，蔣合益旋交付1兩甲基安非他命予伊等語（偵查卷11-1、12、29頁）。然附表三所示對話，高旻宏係向蔣合益詢問「我『妹妹』有沒有在你那裡」，對照高旻宏另證稱：伊與蔣合益都以代號指稱毒品，「人」、「弟弟」、「朋友」都是指甲基安非他命，「妹妹」指海洛因，伊不知為何這次會講「妹妹」，但伊確定伊只有跟蔣合益買過甲基安非他命，因為伊不喜歡海洛因，也沒有販賣海洛因等情以觀（偵查卷㈢第33、47頁），該則對話中所謂之「妹妹」，是否真如高旻宏於警詢、偵查中所指係甲基安非他命，實已甚有可疑。吳東憲於原審審理時，復具結證稱：伊有養1隻狗，名叫「妹妹」，102年11月21日伊遭逮捕時，就拜託蔣合益把「妹妹」帶回去照顧，並說如不方便，可交予高旻宏，蔣合益至監所會面時，亦表示不方便照顧時，會交予高旻宏等語明確（原審卷第74頁反面至75頁反面），核與高旻宏證述：伊知道吳東憲有養1隻狗，吳東憲入監時，狗就交由蔣合益照顧等情（原審卷第69頁）大致相符，足認蔣合益辯稱：附表三對話中所稱之「妹妹」，是指吳東憲所飼養之犬隻乙節，尚非全然無據，益徵不能遽認該些對話必定指涉甲基安非他命買賣，而將其他有利於蔣合益之合理可能均逕排除。
三、綜上所述，就附表四編號1、2所示之販賣甲基安非他命犯行，高旻宏之指述均顯有瑕疵可指，又無其他積極證據足以參核印證，尚無法達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以證明蔣合益有附表四編號1、
2之販賣甲基安非他命犯行，揆諸上開說明，自應為蔣合益無罪之諭知。原審基此依審理結果而判決蔣合益此部分無罪，經核並無違誤，應予維持。
陸、檢察官不服，上訴意旨略以：就附表四編號1部分，高旻宏於警詢、檢察官第1次訊問時，已證稱：伊於103年1月9日向蔣合益購買1兩甲基安非他命等情明確，該2次證詞前後一致，應堪採信，檢察官第2次訊問時，距離事發已近2年，就交易過程之細節、數量無法詳記，亦與常情相符，且高旻宏與蔣合益並無夙怨，當無誣指蔣合益販毒之動機，足認蔣合益確實於103年1月9日販賣1兩甲基安非他命予高旻宏；就附表四編號2部分，亦據高旻宏於警詢、偵查中證述明確，且始終證述附表三對話中之「妹妹」係指毒品，縱使吳東憲飼養之犬隻亦名為「妹妹」，然該狗並非高旻宏所有，高旻宏自無稱呼為「我妹妹」之可能，高旻宏於原審復證稱：伊未曾將吳東憲所飼養之犬隻帶回照顧等情，則對話中之「妹妹」是否真指小狗，顯有可疑。原審遽認蔣合益就附表四編號1、2所示犯行均嫌疑不足而諭知無罪，尚有違誤，為此提起上訴等語。然按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據；且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院著有100年度台上字第422號判決可資參照。高旻宏有關附表四編號1之證詞，就購毒數量前後有「1兩」、「2兩」之不同說法，警詢及檢察官第1次訊問時所稱購得「1兩」甲基安非他命乙節，亦與其在附表二對話中提及「2個」之意涵不合，關於附表四編號2之證詞，復有「妹妹」究係指稱「海洛因」或「甲基安非他命」之歧異，此均屬事關毒品交易重要事項之明顯瑕疵，又乏補強證據以資擔保高旻宏此部分供述之真實性，均經本院逐一審認如上。檢察官所提之上訴理由，仍欠缺認定蔣合益犯此部分販賣第二級毒品罪之積極證據，其上訴即難認為有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官王世華法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如就無罪部分上訴者，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游秀珠中華民國106年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（有罪部分，偵查卷㈠第49至51頁）┌────┬───┬──┬───┬─────┬──────────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│電話號碼│內容摘要│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/20│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││21:40:49│││││B：我跟你講，差不多1個小時，我朋友│││││││這邊…。│││││││A：好。│││││││B：暸解嗎？│││││││A：好。│││││││B：到時候你看可以，我們再約個地方見│││││││面。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/20│高旻宏│→│蔣合益│0000000000│B：喂！快了，我再催他一下。││23:16:05│││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│→│蔣合益│0000000000│B：喂！││01:31:21│││││A：你OK了吧!│││││││B：我朋友叫我等電話，我在林口這邊。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│→│蔣合益│0000000000│B：喂！我還在等我朋友。││13:52:01│││││A：怎麼會這樣。│││││││B：對啊！我也不知道，他好會打給我。│││││││A：那「水哥」呢？│││││││B：他們那邊也都沒有。│││││││A：好吧！│││││││B：等看看。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││18:56:54│││││B：好了，我在林口，你在那邊等我，我│││││││直接拿過去。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││19:00:24│││││B：他們那邊要現金買票，錢不夠。│││││││A：那現在是怎樣。│││││││B：我們約地方見面。│││││││A：看你。│││││││B：等一下再約，我等朋友來載我，相信│││││││我。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││19:13:24│││││B：我們約三重那邊。│││││││A：我不能跟你去嗎？│││││││B：可以，那個錢要先拿給「水哥」，他│││││││會去處理，你跟我去沒用，那是他在│││││││處理。│││││││A：我去那邊。│││││││B：林口。│││││││A：林口那邊。│││││││B：文化三路你再打給我。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││19:38:29│││││B：你出門了嗎？│││││││A：我不能出門。│││││││B：還是我去跟你收錢。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││19:41:10│││││B：還是你借提款卡轉帳。│││││││A：因為昨天差點不見。│││││││B：好，沒關係，等我。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││20:29:54│││││B：你有辦法到東湖的交流道。│││││││A：嗯。│││││││B：我們15分鐘在那邊等。│││││││A：嗯。│││││││B：好，拜拜。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││20:50:40│││││B：你出門了嗎？│││││││A：出門了。│││││││B：你到那了。│││││││A：研究路這邊。│││││││B：那我過南湖橋好了。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││20:53:16│││││B：我過橋了，我停路邊，白色的三菱。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/21│高旻宏│→│蔣合益│0000000000│A：喂！││23:31:13│││││B：好了，我過去還是怎樣。│││││││A：對啊！│││││││B：弄好了，等一下過去。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/22│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││00:11:26│││││B：等一下我到了以後，你就下來樓下，│││││││我不上去了。│││││││A：好，我跟你講一下，研究路二段有那│││││││個喔。│││││││B：那怎麼辦，雙向的。│││││││A：對，繞過他們就可以了。│││││││B：我等臨檢結束好了。│││││││A：好。│││││││B：我在新莊，看怎樣，先想一下。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/22│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││00:55:31│││││B：你可以叫一個出來 康寧 交流道。│││││││A：我不知道撤了沒。│││││││B：我進去好了。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/22│高旻宏│←│蔣合益│0000000000│A：喂！││01:25:06│││││B：下來。│└────┴───┴──┴───┴─────┴──────────────────┘附表二：（附表四編號1之無罪部分，偵查卷㈠第45、46頁）┌────┬───┬──┬───┬─────┬──────────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│電話號碼│內容摘要│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││02:24:41│││蔣合益││B：你交待的事我辦好了。│││││││A：你在那邊。│││││││B：新莊再下去。│││││││A：我在南港。│││││││B：你要我帶幾個人過去。│││││││A：2個。│││││││B：2個，好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││04:52:15│││蔣合益││B：他確定再20分鐘過來，你可以過來了│││││││。│││││││A：好啦！│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│→│計程車│0000000000│B：喂！││05:00:34│││行││A：去林口。│││││││B：59015，3分鐘。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││05:22:53│││蔣合益││B：你知道那一間。│││││││A：我到那邊再打。│││││││B：他到了。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│→│被告│0000000000│B：喂！││05:28:50│││蔣合益││A：文化二路跟公園路口。│││││││B：對、對、對。│││││││A：我在路口等就好了。│││││││B：你到了嗎？│││││││A：到了。│││││││B：我去載你。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││05:34:07│││蔣合益││B：你在文化二路幾號。│││││││A：文化二路沒有號。│││││││B：你問東峰汽車旅館。│││││││A：我現在到那邊就對了，這邊是松鶴。│││││││B：你到松鶴等我。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/09│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！你是不是開在路邊。││05:39:31│││蔣合益││B：你在那裡，喔，前面，我看到了。│└────┴───┴──┴───┴─────┴──────────────────┘附表三：（附表四編號2之無罪部分，偵查卷㈠第46頁）┌────┬───┬──┬───┬─────┬──────────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│電話號碼│內容摘要│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│→│被告│0000000000│B：喂！││18:41:30│││蔣合益││A：你在那裡。│││││││B：我在新莊。│││││││A：我「妹妹」有沒有在你那邊。│││││││B：有。│││││││A：那我等一下過去載我妹妹。│││││││B：是喔！好啊！│││││││A：新莊那邊。│││││││B：之前我住的這邊，到的時候再打給我│││││││。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││19:41:09│││蔣合益││B：你在那裡。│││││││A：我們約在新莊。│││││││B：建安街。│││││││A：好，我很快就到了。│││││││B：你到了等我一下。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│→│被告│0000000000│A：你到那邊了。││20:10:29│││蔣合益││B：我在路上了。│││││││A：我們約在大漢橋下。│││││││B：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│→│被告│0000000000│B：喂！││20:23:53│││蔣合益││A：我跟你講，我在IKER停車這邊。│││││││B：暸解。│││││││A：你看到IKER就彎進來。│││││││B：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│←│被告│0000000000│A：喂！││20:36:04│││蔣合益││B：我們約在思源路。│││││││A：好。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│→│被告│0000000000│B：喂！││20:52:05│││蔣合益││A：你到思源路，直走看到天橋在路邊停│││││││。│││││││B：好，暸解。│├────┼───┼──┼───┼─────┼──────────────────┤│01/10│高旻宏│→│被告│0000000000│B：喂！.││20:58:14│││蔣合益││A：你到那邊了。│││││││B：再過一個紅綠燈就到了，你開什麼車│││││││。│││││││A：我停在路邊，一直閃燈的。│││││││B：好。│└────┴───┴──┴───┴─────┴──────────────────┘附表四：
┌──┬────┬───────┬──────┬───────┬────┐│編號│販賣對象│時間│地點│金額（新臺幣）│毒品種類│││││││/數量│├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┤│01│高旻宏│103年1月9日5時│新北市林口區│32,000元│甲基安非││││許│文化二路某汽││他命/1兩│││││車旅館│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┼────┤│02│高旻宏│103年1月10日20│新北市新莊區│33,000元│同上││││時許│思源路某處│││└──┴────┴───────┴──────┴───────┴────┘