臺灣嘉義地方法院106年度勞簡上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年勞簡上字第1號民事判決

裁判日期：民國106年08月16日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣嘉義地方法院民事判決106年度勞簡上字第1號上訴人即被附帶上訴人世賢居公寓大廈管理委員會法定代理人 劉素英 訴訟代理人 劉育辰 律師
劉烱意 律師被上訴人即附帶上訴人 蘇東賢 訴訟代理人 洪千雅 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年11月16日本院嘉義簡易庭105年度嘉勞簡字第8號第一審判決提起上訴，於106年8月2日辯論終結，本院判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人第二項給付之請求暨此部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判，均予廢棄。
上開廢棄部分，被附帶上訴人應給付附帶上訴人新台幣玖仟貳佰肆拾參元，及自民國105年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人應再給付被上訴人柒仟壹佰壹拾元。
上訴人之上訴及請求返還因假執行所為給付之請求均駁回。
第一審（除已確定部分外）及第二審（除附帶上訴已減縮部分外）之訴訟費用與追加部分（除已減縮之部分外）之訴訟費用，均由上訴人即被附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新台幣（下同）14萬1,251元，及自民國106年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並就被上訴人請求金額及上訴人對原審判決不服部分，補充說明如下：
一、資遣費部分：對原審判決不爭執。
二、預告工資部分：查，雇主於預告期間內給予工資之立法目的為使勞工有充裕時間尋覓下一份工作，而被上訴人38年次，兩造終止勞動契約時已67歲，逾越法定退休年齡，是否得請求預告工資已非無疑。又，上訴人前任主委 吳玉清 及被上訴人之同事 佘世良 早於104年底口頭告知被上訴人不予續聘一事，已合於勞動基準法第16條之規定，被上訴人請求預告工資自無理由。
三、每日一小時加班費部分：被上訴人每日上班時間為八小時，另外一小時用餐時間為自由時間，此有 余世良 之證詞為證，另外前任主委吳玉清亦曾經告知被上訴人，用餐時間可以休息一小時，故被上訴人請求每日一小時加班費顯屬無據。
四、周日加班費部分：被上訴人為上訴人公寓大廈鄰居，上訴人於聘用被上訴人時僅告知周日若有空可以多協助社區開關電燈，此並非工作內容，若被上訴人未執行亦不會有任何不利益。又，被上訴人若有加班事實，得填寫加班單後向上訴人請求加班費，被上訴人既然未曾以此向上訴人請求加班費，顯見被上訴人亦深知此並非工作內容。
五、國定假日加班費部分：對原審判決不爭執。
六、特休假工資部分：被上訴人從未向上訴人要求請特休假，而證人 郭宏鈞 所說『不管有無特別休假，請假就是要扣薪』等語，係針對病假及事假，並非指特休假而言。被上訴人未請特別休假，既非可歸責於上訴人，自不得向上訴人請求特休補償。
參、證據：援用第一審證據資料，並聲請傳訊余世良、吳玉清。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：
一、答辯聲明
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
１、原判決第一項關於駁回附帶上訴人在第一審壹萬柒仟零陸拾肆元及其法定利息、該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄。
２、上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣玖仟貳佰肆拾參元，及自民國105年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費由附帶被上訴人負擔。
三、追加（擴張）聲明部分：
１、上訴人應再給付被上訴人柒仟壹佰壹拾元。
２、追加部分訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
一、每日加班一小時部分：
１、依據原審證人郭宏鈞及 鄭江 之證詞，均可證明被上訴人自100年4月1日受僱時起，每日之工作時間為9小時，並無約定一小時休息時間。
２、另原審判決依據上訴人所提出之104年9月7日管理委員會會議紀錄，認定被上訴人自104年9月7日之後即無每日加班一小時之情事，故計算上訴人應給付被上訴人每日超時工作一小時之工資合計43617元。
３、按常理，倘上訴人早就已規定管理員每日有一小時的休息時間，就不會有住戶於會議中提出此議案並做成決議，顯見，在104年9月7日之前，上訴人就是否給與管理員一小時用餐時間之規定並未明確，故被上訴人主張有每日一小時加班之事實應有所據。
二、星期日加班：
１、而依據證人鄭江及余世良於原審之證述，每月之星期日係由二名管理員輪流值班，輪值之星期日的工作是早上六點應去大樓關燈、開大門，下午天黑約六點鐘左右應去開燈，晚上十一點在去關門，余世良也證稱其並未請過假，如果有事找人換班，因此即使星期日之工作時間未達八小時，然依前揭法律及函釋，雇主仍應加給一日工資。
２、上訴人雖於本院請求傳訊證人吳玉清，其證稱管理員在星期日開關燈之工作不具強制性，也不會因為沒有來而被扣薪，且事後從未約定加班費等語，但依據上訴人於原審提出之日誌簽到簿可以看出，管理員二名在每一星期日都固定輪流值班，從未間斷，若如上訴人所辯星期日開關燈並非工作內容，則應無須記載於工作日誌為是。再者，被上訴人於受僱期間未申請假日加班費並不表示其放棄該請求權，亦不足藉以證明未給付加班費期間非屬約定之工作。
三、附帶上訴之特別休假部分：
１、按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。而特另休假，工資應由雇主照給，另特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第三十八條、第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款分別定有明文。
２、惟勞動基準法施行細則第24條規定本法第38條之特別休假依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休，其應修未休之日數，雇主應發給工資。又該細則第五條規定勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。
３、兩造之僱傭關係自103年7月1日起適用勞基法，則若以曆年制計算特休假（亦即以每年年底前為休假週期），至103年12月31日前被上訴人之工作年資合計已滿三年，故當年度應可有10日特休假；而104年12月31日前另有10日特休假，共計於受僱期間有二十日特別休假未休。
４、原審判決理由以附帶上訴人得請求特別休假未休之工作年資應自適用勞動基準法時（即103年7月1日）起算，故附帶上訴人僅得請求7日未休之工資。但依據前揭施行細則規定，附帶上訴人得請求特別休假之年資應自受僱當日起算，原審就此未查，認為應自103年7月1日起算，於法不符。故附帶上訴人就原審敗訴部分（未計算特別休假之日數13天711元＝9243元）提起附帶上訴並聲明如前。
四、追加（擴張）部分：
１、本件被上訴人在原審就有關被上訴人任職期間，國定假日應休假而未休部分，被上訴人於原審僅請求18日，但依據勞動部之公告，勞工每年尚有7日休假日（1月2日元旦隔天、3月29日青年節、9月28日教師節、10月25日台灣光復節、10月31日 蔣公 誕辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日、12月25日行憲紀念日），該等假日被上訴人於任職期間從未休假，故仍得追加請求上訴人給付加倍工資，且此請求與原審所請求之基礎事實同一。
２、被上訴人自100年4月1日受僱於上訴人管理委員會至105年1月31日止，而自勞委會公告適用勞動基準法即103年7月1日至105年1月31日止，前項所述應放假日而未放假共計有13天。故被上訴人原可追加請求711元13天＝9,243元。惟因為上訴人抗辯上揭日期之其中103年9月28日、104年3月29日、
104年10月25日之擴張聲明請求部分，與被上訴人所請求之週日加班工資部分有重複，故被上訴人就原追加請求9243元，扣除上訴人所抗辯之上揭103年9月28日、104年3月29日、104年10月25日三天的重複日數工資2,133元（計算式：3天×711元＝2,133元）後，減縮為追加請求7,110元【計算式：9243元－2,133元＝7,110元】。
參、證據：援用第一審證據資料。理由
甲、程序部分
一、按民事訴訟法第170條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」；第175條規定：「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」經查，本件上訴人世賢居公寓大廈管理委員會於本件訴訟程序進行中，於105年12月19日已經改選劉素英為主任委員，業經嘉義市政府於105年12月20日以府都使字第1055053139號函准予備查在案，劉素英並已於106年7月31日具狀聲明承受本件訴訟，經核無不合，應准許由劉素英為世賢居公寓大廈管理委員會之法定代理人，承受本件之訴訟，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按，第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。此於簡易程序之上訴亦準用之，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項亦定有明文。經查，被上訴人在原審就有關於任職期間，國定假日應休假而未休假部分，被上訴人在原審僅請求18日，但是被上訴人認為依據勞動部之公告，勞工每年尚有7日休假日（1月2日元旦隔天、3月29日青年節、9月28日教師節、10月25日台灣光復節、10月31日蔣公誕辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日、12月25日行憲紀念日），而被上訴人自適用勞動基準法之日即自103年7月1日起至105年1月31日止，前項所述應放假日而未放假日數共計有13天，故被上訴人於106年1月24日具狀再追加請求9243元【計算式：71113＝9243元】。惟嗣後因上訴人抗辨上揭日期，其中103年9月28日、104年3月29日、104年10月25日三天均為週日，此與被上訴人所請求之週日加班工資部分有重複。故被上訴人乃於106年8月2日言詞辯論時，就上訴人所抗辯之103年9月28日、104年3月29日、104年10月25日之擴張聲明請求部分，減縮不再請求。亦即，被上訴人就原追加請求9243元，扣除上揭三天的重複日數工資2,133元（計算式：3天×711元＝2,133元）之後，減縮為追加請求7,110元【計算式：9243元－2,133元＝7,110元】。又查，被上訴人另於106年3月10日具狀提起附帶上訴，其附帶上訴之聲明原為：「一、原判決第一項關於駁回附帶上訴人在第一審17,064元及其法定利息、該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人17,064元，及自105年8月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」嗣後，被上訴人於106年4月18日具狀變更附帶上訴聲明為：「一、原判決第一項關於駁回附帶上訴人在第一審壹萬柒仟零陸拾肆元及其法定利息、該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分附帶被上訴人應給付附帶上訴人玖仟貳佰肆拾参元，及自105年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。因為被上訴人請求之基礎事實同一，僅減縮應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項及同法第255條第1項第2款、第3款之規定。因此，被上訴人變更附帶上訴之聲明及為訴之追加、變更，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
一、按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」；第16條第1項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」同條第3項規定：「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。次查，勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」。又查，105年12月21日修正前勞動基準法第30條規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」；第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。
三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」；同法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」。又105年12月21日修正前勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」；第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」；第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」；第39條前段規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給」。
二、經查，本件被上訴人在原審起訴主張伊自100年4月1日至105年1月31日受僱於上訴人，擔任管理員。而依據行政院勞工委員會103年1月13日勞動1字第1030130004號公告，兩造間勞動契約自103年7月1日起適用勞動基準法。被上訴人於105年1月31日下班前，始知上訴人以函文向被上訴人表示依據勞基法第11條第4款規定，兩造間勞動契約至105年1月31日終止。惟上訴人對被上訴人尚有下述給付義務未履行：⑴資遣費51,619元；⑵30日預告工資21,330元；⑶每日超時工作
1小時之工資58,390元；⑷週日加班工資27,018元；⑸國定假日加班工資12,798元；⑹特別休假未休工資22,041元。爰依兩造間勞動契約及勞動基準法規定，請求上訴人給付積欠之資遣費、預告工資、加班工資、特別休假未休工資合計193,196元，及按年息5%計算之利息。而上訴人在原審則略以：兩造間勞動契約係自103年7月1日起適用勞基法，故計算資遣費時，被上訴人年資應以1年7個月計算，且上訴人已於105年1月給付資遣費20,008元予被上訴人；又上訴人於104年12月23日口頭告知被上訴人將於同年月27日住戶大會後決定是否續聘被上訴人，復於105年1月7日以函文通知被上訴人兩造間勞動契約至105年1月31日終止，故被上訴人請求上訴人給付30日之預告期間工資自無理由；另外，上訴人聘請被上訴人時即約定管理員每日工時為8小時，中間1小時為休息時間，並無被上訴人所述每日超時工作1小時之情事；又上訴人並未要求被上訴人隔週日上班，僅係因被上訴人住在世賢居公寓大廈對面，故委請被上訴人於週日早上至系爭大廈關公共設施照明設備，晚上至系爭大廈開公共設施照明設備，縱認上訴人須給付被上訴人週日加班之工資，然上訴人每月給付被上訴人之工資除包含被上訴人每月工作26日（週一至週六）之工資外，另有給付被上訴人週六加班之雙倍工資，此係因上訴人誤認上訴人所發之工資未包含週六上班之工資在內，因此多發週六加班之工資，此部分（每月多發的週六加班之1倍工資）應得抵銷被上訴人請求之週日加班工資。另被上訴人雖有於國定假日上班18日，惟兩造間勞動契約原本即係約定國定假日被上訴人亦應工作，工資依照平日發給，無加發工資之約定，且上訴人每月均多發週六加班之
1倍工資予被上訴人，應得抵銷被上訴人請求之國定假日18日工資。兩造間勞動契約自103年7月1日起始適用勞基法，則依被上訴人之年資，特別休假並無31日，且特別休假應由被上訴人自行申請，上訴人才會准假，若被上訴人未申請，則視為被上訴人自動放棄特別休假，且上訴人每月均多發週六加班之1倍工資予被上訴人，應得抵銷被上訴人請求之特別休假未休工資等語，資為抗辯。
三、第查，被上訴人係自100年4月1日起，至105年1月31日止，受僱於上訴人，擔任管理員，約定每日工作時間為9小時，早班為上午6時至下午3時，晚班為下午3時至下午12時。而依勞委會103年1月13日勞動1字第1030130004號公告，兩造間勞動契約自103年7月1日起適用勞動基準法。上訴人於105年間依據勞動基準法第11條第4款之規定，向被上訴人表示兩造間勞動契約至105年1月31日終止。而被上訴人自103年7月1日適用勞基法之日起，至105年1月31日離職之日止，工作年資為19個月。被上訴人自103年7月1日起至105年1月31日止，於國定假日上班共計18日；自100年4月1日起，未曾請過特別休假。被上訴人曾於105年1月間自上訴人受領46,353元，包含105年1月份薪資26,345元（項目：約定月薪20,008元、105年1月份週六上班5日之雙倍加班費6,670元，扣除請假半日薪資333元），其餘20,008元上訴人原本記載為「資遣費」，經被上訴人將「資遣費」3字塗掉並加註「領年終獎金」後簽名。上情乃為兩造在原審均不爭執之事實。
四、再查，被上訴人請求上述資遣費、預告工資、每日超時工作
1小時工資、週日加班工資、國定假日加班工資、特別休假未休工資等項目中，原審判決命上訴人應給付被上訴人：⑴資遣費31,511元【註：被上訴人原得請求之資遣費為51,519元，經扣除上訴人於105年1月間受領而以為係「年終獎金」之20,008元後，餘額為31,511元】；⑵預告期間工資21,330元；⑶每日超時工作1小時工資43,617元；⑷週日加班工資27,018元；⑸國定假日工資12,798元；⑹特別休假未休工資4,977元。
五、而查，上訴人對上述之⑴資遣費及⑸國定假日加班費之部分，不再予以爭執；而僅就上述其中⑵預告工資、⑶每日一小時加班費、⑷周日加班費及⑹特休假工資之部分，對於原審之判決提起上訴。另外，被上訴人對於上述⑹特別休假未休工資之部分，對於原審之判決，亦提起附帶上訴。茲就兩造上述爭執的部分，分述如下：
１、關於預告工資部分：⑴上訴人辯稱雇主於預告期間內給予工資之立法目的，係為使
勞工有充裕時間尋覓下一份工作，而被上訴人38年次，兩造終止勞動契約時已67歲，逾越法定退休年齡，是否得請求預告工資已非無疑。又上訴人前任主委吳玉清及被上訴人同事佘世良早於104年底口頭告知被上訴人不予續聘一事，已合於勞動基準法第16條之規定，故被上訴人請求預告工資自無理由云云。
⑵惟查，原證一世賢居的函文，被上訴人主張並非於105年1月
6日收受，是在105年1月31日才看到。而上訴人所稱前主委吳玉清及被上訴人同事佘世良早於104年底口頭告知云云，依前主委吳玉清在原審於105年8月15日言詞辯論時所述，僅是在104年12月23日先有口頭告知被上訴人104年12月27日有要開住戶大會，屆時再決定是否要續聘【參原審卷第159頁】而已。僅係通知被上訴人勞動契約有終止之可能而已，並非預告勞動契約即將終止，自不生預告終止之效力。又查，原證一世賢居的函文，上訴人未能證明被上訴人收受的時間，而被上訴人否認在105年1月7日有收到原證一的函文，且查，上揭函文上面，沒有世賢居公寓大廈管理委員會的用印，也無主任委員的簽名，無從認定係由世賢居公寓大廈管理委員會發函，亦不生通知預告終止勞動契約之效力。因此，本件難認上訴人已於30日前預告終止兩造間勞動契約。從而，被上訴人請求上訴人給付30日之預告期間工資21,330元（計算式：711×30×＝21,330），於法有據，屬有理由。又按，預告期間工資，係屬法定給付的項目，與勞工年齡無關，法律上並無得因勞工的年齡而排除適用之規定。而上訴人就原審判決命上訴人應給付被上訴人預告期間工資21,330元部分，認被上訴人為38年次已67歲，否認被上訴人請求預告工資之權利，而提起上訴，請求廢棄原判決並駁回被上訴人之請求，依前揭說明，屬無理由。
２、每日超時工作一小時之工資部分：⑴上訴人辯稱被上訴人每日上班時間為八小時，另外一小時用
餐時間為自由時間，此有余世良之證詞為證，另外前任主委吳玉清亦曾經告知被上訴人，用餐時間可以休息一小時，故被上訴人請求每日一小時加班費顯屬無據云云。
⑵惟查，依據原審證人郭宏鈞及鄭江在原審之證詞，均可證明
被上訴人自100年4月1日受僱時起，每日之工作時間為9小時，並無約定一小時休息時間。被上訴人於任職期間，早班為上午6時至下午3時，晚班為下午3時至下午12時之事實，為兩造所不爭執。證人郭宏鈞在原審於105年10月26日言詞辯論時到庭證稱：伊從100年開始到103年12月底擔任管委會的主任委員，聘任被上訴人為管理員時伊有在場，當時管委會有跟被上訴人說上班時間，早班早上6點到下午3點，晚班是下午3點到半夜12點，星期日公休，星期日早晚要請管理員開關門，當時沒有特別談到上班時間跟晚餐時間有無休息，只有會議記錄，沒有書面契約」等語【參原審卷第311頁】。另證人鄭江於105年8月15日言詞辯論時亦證稱：伊從99年
6月21日起至104年1月31日擔任管理員的工作，管理委員會規定如果早班是早上6時到下午3時，晚班是下午3時到半夜12時，伊是和被上訴人一起輪早、晚班，早班或晚班中間都沒有休息時間，伊都沒有離開管理室，午餐或晚餐是從外面叫或是家裡的人送來，伊跟被上訴人工作時，工作時間都是九小時等語【參原審卷第161至163頁】。則依證人郭宏鈞、鄭江的證述，堪認上訴人於100年4月1日僱用被上訴人之際，係約定被上訴人每日工作時間為9小時，並無約定1小時休息時間，亦未另行以書面約定工作時間，不符合勞動基準法第84條之1第2項規定。因此，上訴人辯稱被上訴人每日上班時間為八小時，另外一小時用餐時間為自由時間，前任主委吳玉清亦曾經告知被上訴人用餐時間可以休息一小時云云，與事實未盡相符。至於另證人余世良在原審於105年7月11日言詞辯論時證稱：伊從104年4月15日到105年1月31日在世賢居公寓大廈擔任管理員，伊請被上訴人上早班，伊上晚班，早班早上6點到下午2點45分，晚班從下午2點45分到11點45分，早班中間有休息，早班中午休息是12點到下午1點，晚班休息是晚上6點到7點等語【參原審卷第123頁】。雖可知早、晚班中間已經有一小時休息時間，然係自何時起中間有一小時的休息時間，仍屬不明。而經參酌上訴人於104年9月
7日所召開104年度第4次管理委員會第四次會議紀錄之記載，在該次會議，上訴人因住戶詢問管理員不宜於上班時間去買便當的問題，管理委員會始明確答覆表示管理員每天上班的時數為8小時，中間1小時為休息時間【參原審卷第47頁】。此外，並無其他證據資料可認定管理員係自何時起中間有一小時的休息時間。因此，本件應認於104年9月7日已確定管理員早班及晚班各有1小時的休息時間，即自104年9月7日管理委員會會議之後，被上訴人已無每日超時工作1小時之情事。惟因在此之前，依據原審證人郭宏鈞及鄭江之證詞，均可證明被上訴人自100年4月1日受僱時起，每日工作時間為9小時，並無中間一小時的休息時間。因此，被上訴人仍得請求上訴人給付自103年7月1日即適用勞動基準法之日起，至104年9月5日止，每日超時工作1小時之工資。又上訴人對於被上訴人於受僱期間每月都是工作26天（週一至週六）之事實，亦不爭執【參原審卷第65頁】。則被上訴人於請求上訴人給付上述計14月又5日期間（104年9月6日為週日，故不予計算），每日超時工作1小時之工資43,617元【計算式：711÷8×1.33×（14×26＋5）＝43,617，小數點以下四捨五入】之範圍內，乃於法有據，屬有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據。而上訴人就原審判決命上訴人應給付被上訴人每日超時工作1小時工資43,617元，以前詞為由提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人之請求，依上揭說明，核屬無理由。
３、週日加班工資部分：⑴上訴人辯稱被上訴人為上訴人公寓大廈鄰居，上訴人於聘用
被上訴人時僅告知周日若有空可以多協助社區開關電燈，此並非工作內容，若被上訴人未執行亦不會有任何不利益。又，被上訴人若有加班事實，得填寫加班單後向上訴人請求加班費，而被上訴人既然未曾以此向上訴人請求加班費，顯見被上訴人亦深知此並非工作內容云云。
⑵惟按，勞動基準法第36條所定之例假、37條所定之休假及第
38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。此105年12月21日修正前勞動基準法第39條前段定有明文。又上開法條所謂加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資。此因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時僅依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，有所不同。至於勞工於休假日工作，必須工作多久，應屬事業單位內部管理事宜。故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；超過8小時的部分，應依同法第24條規定辦理。又行政院勞工委員會76年9月25日（76）台勞動字第1742號函示：勞工已有於例假日出勤之事實，當日工資應加倍發給。理由：一、勞動基準法第三十六條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，此項例假依該法規定，事業單位如非因同法第四十條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。二、事業單位違反上開法令規定，除應依法處理並督責改進外，如勞工已有於例假日出勤之事實，其當日出勤之工資，仍應加倍發給。
⑶又查，本件依據證人鄭江及余世良於原審之證述，每月之星
期日係由二名管理員輪流值班。另證人郭宏鈞在原審於105年10月26日言詞辯論時亦證稱：星期日早晚要請管理員開關門（註：應為「燈」之誤載）【參原審卷第311頁】。而查，證人鄭江在原審於105年8月15日言詞辯論時證稱：伊從99年6月21日起至104年1月31日止擔任管理員，每個月隔週的週日要輪值，早上要值班6點到8點二小時，工作內容和平日一樣要注意大樓的進出等等，晚上11點要花10分鐘關大樓公設部分的燈，在伊99年到104年任職期間，週日的上班時間都是如此【參原審卷第162至163頁】。另證人余世良證稱：
伊從104年4月15日起至105年1月31日在世賢居公寓大廈擔任管理員，伊與被上訴人二人是輪流星期日去開關社區電燈，例如每月的第一、三個週日，是由伊去負責開關電燈，每月的第二、四的週日，是由被上訴人去負責開關電燈，早上六點要去社區共用地方關閉公用的電燈，晚上太陽下山時再去開燈等語【詳原審卷第121、125頁】。依證人鄭江、余世良及郭宏鈞等人之證述，堪認被上訴人主張伊於任職期間，於隔週日必須加班，係屬真實。而依前述說明，縱然被上訴人週日工作的時數未達八小時，上訴人仍然應照給假日當天的工資。因此，被上訴人請求上訴人給付自103年7月1日即適用勞動基準法之日起，至105年1月31日被上訴人離職之日止，共計19個月期間，每個月二個週日的加班工資，合計總共27,018元（計算式：2天×19個月×711元＝27,018元），亦屬有據，為有理由。上訴人就原審判決命上訴人應給付被上訴人週日加班工資27,018元部分，以前詞為由提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人於第一審之訴，依上揭說明，係屬無理由。
４、特別休假未休工資部分：⑴上訴人辯稱被上訴人從未向上訴人要求請特休假，而證人郭
宏鈞所說『不管有無特別休假，請假就是要扣薪』等語，係針對病假及事假，並非指特休假而言，被上訴人未請特別休假，既非可歸責於上訴人，自不得向上訴人請求特休補償云云。
⑵惟按，按105年12月21日修正前勞動基準法第38條規定：「
勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。又查，依勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」因此，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，而上訴人並未與被上訴人協商排定特別休假日期，難認被上訴人未請特別休假，係非可歸責於上訴人。復依證人郭宏鈞在原審於
105年10月26日言詞辯論時亦證稱：「（問：在你擔任主委期間，如果原告有請假時，薪資如何處理？）；答：管委會說請假就是要扣薪，不管有無特休，請假就是要扣薪」【詳原審卷第312至313頁】，證人郭宏鈞已明確說明請假就是要扣薪，不管是否請特休，請假就是要扣薪等語。上訴人辯稱證人郭宏鈞所述係針對病假及事假，並非指特休假而言云云，顯然與郭宏鈞證述之意旨不符，所辯難認可採。
⑶又查，被上訴人任職期間未請過特別休假。依據勞動基準法
施行細則第五條規定：勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算；適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。而查，被上訴人係自100年4月1日受僱於上訴人擔任管理員，至103年3月31日止，被上訴人工作年資合計已經滿三年。因此，自103年7月1日適用勞動基準法之日起，當年即103年度，被上訴人即可以有10天的特別休假；另外，被上訴人於104年12月31日前，可另再增加10天的特別休假。因此，被上訴人於受僱期間，於103年度及104年度，二個年度期間，合計共有二十天的特別休假未休。本件被上訴人得請求特別休假之年資，依據勞動基準法施行細則第五條規定，應自受僱當日起算，被上訴人於受僱期間，共有二十天的特別休假未休。原審認為被上訴人僅得請求七日的未休特別休假之工資，於法未盡相符。因此，被上訴人就此部分（即未計算特別休假之日數13天711元＝9243元），提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人9,243元，及自民事準備書㈢狀送達翌日即105年8月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，乃於法有據，屬有理由，應予准許。至於上訴人就原審判決命上訴人應給付被上訴人7日未休特別休假的工資4,977元部分，以前詞為由提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人之請求，依上述說明，則屬無理由。
５、被上訴人追加（擴張）部分：⑴本件被上訴人在原審就有關被上訴人任職期間，國定假日應
休假而未休部分，被上訴人於原審僅請求18日。但依據勞動部之公告，勞工每年另外尚有7天休假日（1月2日元旦隔天、3月29日青年節、9月28日教師節、10月25日台灣光復節、10月31日蔣公誕辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日、12月25日行憲紀念日），該等假日被上訴人於任職期間從未休假。而自勞委會公告適用勞動基準法即103年7月1日至105年1月31日止，被上訴人認為前揭所述應放假日而未放假共計有13天。
⑵被上訴人在本審另再追加請求13天國定假日未休假工資合計
共9,243元。惟因上訴人抗辯上揭日期之其中103年9月28日、104年3月29日、104年10月25日之部分，與被上訴人請求之週日加班工資的部分有重複，故被上訴人於106年8月2日言詞辯論時，已經扣除上訴人所抗辯之上揭103年9月28日、104年3月29日、104年10月25日三天的重複日數工資2,133元（計算式：3天×711元＝2,133元）後，而當庭減縮為追加請求7,110元【計算式：9243元－2,133元＝7,110元】。
⑶而查，本件上訴人除抗辯上揭103年9月28日、104年3月29日
、104年10月25日之三天日期部分有重複外，其餘被上訴人擴張即追加請求10日部分，上訴人無意見或爭執【詳本院卷第200頁】，且就其餘請求的10日部分予以認諾【參本院卷第212頁】。因此，本件被上訴人在本審追加（擴張）請求10天國定假日應休假而未休之工資7,110元，乃屬有理由，自應予准許。
六、綜據上述，本件兩造間勞動契約業經上訴人依勞基法第11條第4款規定而終止，惟上訴人尚餘資遣費、預告期間工資、加班工資（包含每日超時工作一小時、週日加班）、國定假日未休工資及特別休假未休工資等各項金額，尚未完全給付被上訴人。原審依兩造間勞動契約及勞動基準法之相關規定，命上訴人應給付被上訴人資遣費、預告期間工資、每日超時工作1小時工資、每月隔週日加班工資、國定假日工資及特別休假未休工資等各項金額，及自書狀送達翌日即105年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，屬無理由，不應准許，應駁回其上訴。又上訴人之上訴既業經駁回，則其另請求被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付14萬1,251元，及自106年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即屬無理由，自不應准許，應併予駁回之。惟另查，被上訴人於受僱期間，共有二十天的特別休假未休，原審認被上訴人僅得請求七日未休特別休假之工資，於法未盡相符，因此，被上訴人就此部分提起附帶上訴，請求上訴人再給付9,243元，及自書狀送達翌日即105年8月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬有理由，應予准許。附帶上訴意旨就此部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄，並改判為如主文第二項所示。末查，被上訴人在本審追加即擴張請求10天國定假日未休假之工資7,110元部分，上訴人並無意見或爭執，且上訴人就被上訴人追加即擴張請求的10日工資部分予以認諾，故此追加部分，自應為被上訴人勝訴之判決，爰另諭知如主文第三項所示。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月16日
民三庭審判長法官陳卿和
法官曾文欣法官呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年8月16日
書記官吳念儒