裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第286號民事判決
裁判日期：民國98年07月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度訴字第286號原告圓銘建設有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 黃英豪 律師被告大洋國際開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬貳仟玖佰捌拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、原告圓銘建設有限公司於民國97年1月間，曾將坐落於宜蘭縣宜蘭市縣○○○街○○號1、2樓建物（下稱系爭建物）之「二樓層板防火板」工程，發包予被告大洋國際開發股份有限公司負責承作，其工程總價為新台幣（下同）989,130元，原告並已向被告支付800,000元完畢，此有被告所開立之請款單及請款明細表為憑。又於系爭工程於發包之際，原告即已向被告公司強調其所提供之樓層板均應具有防火證明。詎料被告為取信於原告，明知其並無施作防火樓層板之能力，竟再三向原告及原告委託之甲○○建築師保證該公司具有承作防火樓層板之專業，且必能使主管機關順利核發使用執照云云，致原告信以為真。惟於系爭工程開工後，被告公司卻遲遲未能提出有關樓層板之防火證明，導致系爭工程實際施作情況與主管機關之原核准圖說不符，並使原告無法取得使用執照，原告至此方知受騙，此有證人甲○○開庭時之證述：證人戊○○他是材料商，依據留在伊事務所他提出的名片是大洋業務的名義，伊是因為要設計系爭工程二樓樓板時，問他有無防火證明，並沒有提到是屋頂板或是外牆；依伊當時認知，被告是由楊先生出面與原告洽商，在施工期間伊要求大洋公司楊先生提出樓板的防火時效證明，楊先生傳真給伊的資料是記載為外牆，與我們原來的要求是施工在樓板不符；伊再要求被告提出防火資料證明時，楊先生有在電話中表示目前還沒有辦法提出防火證明，這表示原來提出的材料需要全部拆掉不能用，所以原告這邊才另外再找其他包商，用不同的工法施作；如果被告取得防火證明，就可以去申請使用執照等語為證。經原告公司多次與被告公司人員接觸協商，要求該公司應儘速就系爭工程之瑕疵加以改善，並賠償原告公司所受之損害，但被告公司卻仍藉故拖延。
㈡、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。且因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依給付不能之規定行使權利，又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第227條、第226條亦有明文。
經查，由於被告公司始終無法提出具有防火證明之樓層板，導致主管機關未能核發使用執照，但該公司於雙方締約之際，卻就其本無施作防火樓層板之能力乙事刻意隱瞞。是以被告所提供之給付內容而言，不但顯有可歸責於被告公司之瑕疵存在，更已違反兩造契約之主給付義務，而構成給付不完全之債務不履行。
㈢、原告因此所受損害共計為1,999,400元，其內容包含：原告向被告已支付之工程款項計800,000元；再者，因被告未依債之本旨而為給付，為避免延誤工期，原告不得不另行僱工拆除被告施作部分，並額外支出費用共計239,400元；此外，由於原告早已預定在系爭工程完工後，將系爭建物出租予他人使用，惟嗣後因被告未能依債之本旨給付，導致系爭建物無法如期取得使用執照，其遲延期間至少為3個月。又，原告於系爭建物出租予他人後，每月將可獲得32萬元之租金收入，因此其自得就相當於3個月租金損失之消極利益損害共計960,000元，向被告加以請求。職是，原告自並得依前揭民法第495條第1項、第227條、第226條等規定，請求共計1,999,400元之損害賠償及法定遲延利息。爰依重疊合併之訴之規定，就同一聲明依不同之訴訟標的請求為判決。故為訴之聲明：1.被告應給付原告1,999,400元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
㈠、本件被告係向原告承作「防火酚醛隔間板」工程，此有「工程承作估價單」為憑，被告係依原告之指示施作、被告係向原告表示具有施作隔間板之能力及1小時之防火證明，被告從未向原告表示可施作防火樓層板，原告明知而要求被告依其指示施作即可，且告知如何設計是彼等的事，與被告無關，此有證人戊○○於98年4月16日到庭結證稱：發包之工程項目為外牆、屋頂及內牆隔間，他向建築師說要看圖，但是他們說沒有圖，在招攬系爭工程時只講到屋頂和隔間，沒有討論到施工項目包括二樓樓板，當初建築師跟伊談及防火材料是表示需要屋頂、內外牆隔間，並沒有提到樓地板被告公司這邊對於樓層板的部分沒有防火證明，他是表示有1張2小時的防火外牆證明，是原告公司這樣表示說將這樣的外牆材料來做樓板，這樣會比較便宜，所以改用被告公司的材料，表示如果這樣可以通過，他們就賺到了，但是如果實際上沒有辦法通過，伊也沒有辦法等語；另證人乙○○則結證稱：伊有承作本件工程，是被告公司通知伊說宜蘭這邊有個工地需要施作屋頂板和外牆板，要伊到現場來估價，伊到達工地之後，房屋的結構大致都完成了，二樓的C型鋼已經鋪設完成，伊就丈量屋頂板及外牆板…，原告公司委託被告公司施作的工程內容，係被告公司承包的是包括整個房屋的屋頂及牆板等語。由此可證被告當時確係向原告承作「防火酚醛隔間板」工程無誤。迨被告派員前往場現施工時，原告公司總經理 陳威全 卻當場要求被告公司之現場施工帶班師父 邱畯傭 改成在C型鋼上施作樓層板，雖邱畯傭當場表示防火隔間板之承載力不足，不能作為樓層板，然陳威全仍表示強化承載力即可，並要求邱畯傭不必管房屋設計問題，只要照業主的意見施作即可，因陳威全為業主（即原告）實際負責現場指揮之總經理，伊如此要求，被告公司之施工人員遂依業主之要求施作，以上事實業經證人乙○○於前揭筆錄結證稱：伊到達工地之後，房屋的結構大致都完成了，二樓的C型鋼已經舖設完成，伊就丈量屋頂板及外牆板，伊有跟現場鋼骨結構師傅要圖，但他說沒有圖，要伊施作的是樓板，屋頂板及牆板發包給他人，他要伊做的就是2樓樓板，伊表示可能不行，伊擔心的不是防火的問題，而是完成以後安全的問題，因為2樓樓層板的材質是採比較脆的矽酸蓋板，據伊瞭解該房屋是在當家具行，承載重量可能會有問題，後來伊有反應這個情形給被告公司及原告公司的陳先生，但是陳先生表示就是要這樣做，伊就建議他在最上層的矽酸蓋板下再加一層夾板，如接受，夾板需要再加8萬元的材料費，由兩造各負擔一半，據伊所知原告公司的陳先生就是要被告公司照伊前面所述的方式那樣做等語，被告施工期間，原告先後3次請款，共80萬元，原告公司均十分滿意等語。綜上可證，被告係依原告之指示施作系爭樓板，故被告公司並無任何違約情事，給付亦無任何瑕疵。
㈡、查系爭防火酚醛隔間板工程並非由被告所設計，原告亦未提供任何施工圖樣，僅指示被告如何施作而已，有前揭證人戊○○及乙○○之筆錄可證，故系爭工程實際設計之內容，被告不得而知，原告起訴狀所稱：「被告向原告及甲○○建築師保證該公司具有承作防火樓層板之專業，且必能使主管機關順利核發使用執照」云云，均屬虛構之詞，被告否認原告所主張之前開事實，此應由被告負舉證責任。次查被告並無施作系爭樓層板之防火證明，且依證人甲○○於前揭筆錄結證稱：「(問：目前在台灣有無可以提出C型鋼上舖防火隔熱板而可以通過的材料商？)答：在台灣目前沒有廠商可以取得這種材料的防火證明。」，全台灣目前既無此種以C型鋼上舖防火隔熱板之樓層板施工法，故被告不可能會向原告表示有施作防火樓層板之能力，且被告係向原告承作「防火酚醛隔間板」工程，迨前往施工時，原告始改變指示現場施工師傅施作系爭樓板，已詳如前述，由此益證被告向原告承攬工程時確未表示有施作防火樓層板之能力。再原告遭宜蘭縣政府於97年6月18日駁回其使用執照之申請，乃因其現場施作之樓板結構與原核准之設計圖不符(亦即原告為了節省建築成本，故意偷工減料，將原設計鋼承版上覆蓋鋼筋混凝土之RC結構，擅自改為在C型鋼上加防火板，企圖矇混過關)，此有宜蘭縣政府97年12月17日府建管字第0970164139號函可證(見被證三)，而其建照執照之設計圖內容如何，被告無從知悉，已如前述。被告施作二層樓板之方式係依原告之指示而為之，是其使用執照申請案遭宜蘭縣政府駁回，要與被告無關。而被告承作系爭工程之材料，確實具有防火時效之功能，且被告完成原告所指示之工作後，即依原告之要求開立上開工程材料之防火證明給原告，被告係依原告之指示施作二層樓板，則原告是否能獲准建管單位核發使用執照，要與被告無涉。
㈢、另證人甲○○於98年4月18日之證詞略為：系爭工程是他設計，但不包括監工，監造和監工是不一樣，施工期間伊要求被告公司楊先生（即證人戊○○）提出樓板的防火時效證明，楊先生傳真給他的資料是記載為外牆，與我們原來的要求是施工在樓板不符，因為內政部的新材料新工法認可通知書內建物不同的位置會有不同的材料品質，因為這樣，所以在使用執照方面申請就沒有被准許，如果他們取得防火證明就可以去申請到使用執照，原來設計就是要用鋼筋、混凝土做二樓樓層，後來因為原告公司要加快施工速度，所以才改方法，改方法是經過他設計的，這樣變更後如果大洋公司方面可以提出防火證明，我們就可以在竣工報告書上附記依照內政部新材料新工法的規定變更，1樣還是可以取得使用執照，2樓樓板變更設計是變更設計，不是結構變更，結構一樣，只是材料不一樣而已云云，查證人甲○○之證述前後有諸多矛盾、不實，亦與建築法規相悖，且甲○○為原告委託系爭建物之設計人及監造人，而未盡其監造人之責任，攸關其應否對原告負損害賠償責任，故所證偏頗不實，自難以採信。
㈣、綜上所述，被告係依原告之指示施作樓層板，且原告遭宜蘭縣政府駁回其使用執照之申請，乃因其現場施作之樓板構造與原核准之設計圖不符，與被告就系爭工程之施作無涉，是以原告請求被告賠償上開金額之損害，並無理由。又原告請求相當於租金之損失960,000元，並提出之租約書為證乙節，被告否認該文書之真正。且縱使真正，該損害亦不可歸責於被告，被告自無庸負損害賠償責任。爰為答辯聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實，為被告於97年1月間，委由證人乙○○施作原告之宜蘭縣宜蘭市縣○○○街○○號1、2樓建物之「二樓層板工程」，工程總價989,130元，原告已支付被告800,000元，此有大洋國際開發股份有限公司請款單、請款明細表各1紙、證人乙○○之證述可稽，故上開事實，堪認定為真實。
四、本件之爭點經本院整理，並為兩造所同意者，為㈠、原告主張被告之施工，不符合契約之本旨是否有理由？1、兩造原所約定之工程內容，為原告主張之2樓層防火板，抑或為被告所抗辯之防火酚醛隔間板2.被告之實際施工，是否依照原告之總經理陳威全之指示施作？又於施作時，被告之施作人乙○○是否有向陳威全表示防火隔間板之承載力不足，不能作為樓層板，而陳威全仍指示施作？2、被告是否有向原告表示，其所提出之防火板，具有防火證明？又是否向原告表示其有施作防火樓層板之能力？㈡、如被告依承攬契約，應負損害賠償，則原告主張額外支出239,400元及相當於租金之損失960,000元（每月320,000元，共遲延3個月），是否有理由？查：
㈠、原告主張上開二樓層板工程發包之際，被告再三向原告保證該公司具有承作防火樓層板之專業，致原告信為真實，然被告始終未提出防火證明，而導致原告無法取得使用執照等語，惟被告否認係承作「二樓層板防火板」工程，而係承作「防火酚醛隔間板」工程，業據提出工程承作估價單（本院卷第21頁）為證，並經證人戊○○到院結證稱：「（法官問：
本件系爭工程兩造如何施作？）由大洋公司施作環保建材隔間牆強、外牆及屋頂，並沒有拿出設計圖」、「（法官問：發包之工程項目為何？）外牆、屋頂及內牆隔間」、「（被告訴代問：在招攬系爭工程時，有無討論到施工項目包括二樓樓板？）沒有聽到這樣說，只講到屋頂和隔間」、「（原告訴代問：當初建築師跟你談及防火材料，該防火材料是指哪部分？）當時建築師是表示需要屋頂、內外牆隔間，並沒有提到樓層板。」、「（原告訴代問：是否清楚大洋國際公司這邊對於樓層板的部分有無防火證明？）沒有防火證明，我是表示有一張2小時的防火外牆證明，是圓銘公司這樣表示說將這樣的外牆材料來做樓板，這樣會比較便宜，所以改用大洋公司的材料，我說如果這樣可以通過，他們就賺到了，但是如果實際上沒有辦法通過我也沒辦法。」（見本院卷第86至88頁、第96至97頁）等語；另據證人乙○○到院結證稱：「（法官問：有無承作本件工程？）有，是大洋公司通知我說宜蘭這邊有個工地需要施作屋頂板和外牆板，要我到現場來估價，我到達工地之後，房屋的結構大致都完成了，二樓的C型鋼已經鋪設完成，我就丈量屋頂板及外牆板，我有跟現場鋼骨結構師傅要圖，但是他說沒有圖，要我施作的是樓板，屋頂板及牆板發包給他人，他要我做的就是二樓樓板，我表示可能不行，我擔心的不是防火的問題，而是完工以後安全的問題，因為二樓樓層板的材質是採比較脆的矽酸蓋板，具我瞭解該房屋是在當家具行，承載重量可能會有問題，後來我有反應這個情形給大洋公司及圓銘公司陳先生（即原告公司現場負責人陳威全），但是陳先生表示就是要這樣做，我就建議他在最上層的矽酸蓋板下再加1層夾板，他接受。夾板需要再加8萬元的材料費，由兩造各負擔一半。」、「（法官問：是否有人跟你說要變更2樓樓層板？）據我所知圓銘公司的陳先生就是要大洋公司照我前面所述的方式那樣做，至於是否有變更我就不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：對於圓銘建設委託大洋施作的工程內容，你是否清楚？）我到現場之後才清楚，我到現場後，現場的鋼骨結構師傅跟我講我是施作二樓樓板，大洋公司包的部分是包括整個房屋的屋頂及牆板。」、「（原告訴訟代理人問：關於樓層板的部分，你是否清楚被告公司這邊有無防火證明？）材料是有防火證明，但是工法我就不清楚。」（本院卷第94至96頁）。由上揭工程承作估價單及證人戊○○、乙○○之證述可知，原告係委請被告施作防火酚醛隔間板工程，而非原告所稱之2樓層板防火板工程，且係由原告公司之現場負責人陳威全於施作時以口頭方式告知證人乙○○以防火酚醛板施作2樓之樓層板。另據證人戊○○結證稱：「（被告訴訟代理人問：收尾款時，圓銘公司對於工程施作情形有無表達意見？）沒有，當時圓銘公司只是表示要驗收通過，才願意付尾款。」（本院卷第87頁），而系爭工程款金額總計為989,130元，原告已給付800,000元，此為兩造所不爭執。而被告所提出之建材有防火性能，並據被告提出編號CNS-00000-00000之內政部建築研究所防火實驗中心非承重防火外牆耐火性實驗報告書（本院卷第51至55頁），此另可證該酚醛防火分間牆係屬「非承重」性質，本不應做為樓層板之用，而係被告通知證人乙○○至現場施作，乙○○聽從工地現場師傅指示施作工程，並依原告公司現場負責人陳威全之請求，以防火酚醛板施作2樓層板工程，即難認原告所為被告未依債之本旨提出給付之主張為可採，應認被告之抗辯為真實。
㈡、本件被告對於原告之給付，並無未依債之本旨之情事，既已認定如前述，被告自毋需依債務不履行之規定對原告負賠償責任，則原告主張損害賠償之項目及金額之爭點，即毋庸再予審認，併予敘明。
五、綜上所述，本件被告並無未依債之本旨提出給付予原告之情形，則原告本於債務不履行之法律關係，依民法第495條第1項、第227條、第226條之規定，請求被告賠原告已付之工程款、增加之費用及期待利益，為無理由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年7月20日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年7月21日
書記官謝佩欣