裁判字號：臺灣臺東地方法院105年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決105年度訴字第65號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告許智雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第88號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主文許智雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、許智雄明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年2月4日下午5時25分許即經臺灣臺東地方法院檢察署觀護人採尿送驗時起回溯26小時內之某時，在臺中市某處，以將海洛因及甲基安非他命混合後捲入香菸內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣許智雄於105年2月4日至臺灣臺東地方法院檢察署觀護人室報到並排放尿液送驗，檢驗結果呈現鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應、安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署觀護人告發臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本件被告所涉犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦白承認（偵卷第48頁，本院卷第70頁背面、第72頁、第74頁），復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年2月18日慈大藥字第10502181
4號函暨委驗檢體檢驗總表、採尿送驗紀錄表、臺灣臺東地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等件在卷可稽（偵卷第2至7頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告於89年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月20日停止處分付保護管束出所，同年7月11日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第69號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件公訴人起訴被告於105年2月間施用毒品之犯行，距離前述強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，然被告於上述強制戒治執行完畢釋放後5年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。
三、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之
第一級、第二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款、同條項第2款及其附表規定甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告施用毒品前持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解（最高法院103年度台非字第17、309號判決意旨）。經查：被告①於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第74號判決，各判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；②於98年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度訴字第227號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、6月（共2罪）、4月（共2罪）、8月（共3罪），應執行有期徒刑4年4月確定；③於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第54號判決判處有期徒刑4月確定；④上開①②③經本院以98年度聲字第513號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年9月，指揮書刑期起算期日為97年11月11日，執畢日期為103年8月10日。被告於⑤97年間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下均稱臺灣新北地方法院）以97年度訴字第4438號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑥於98年間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5357號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月；⑦另於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第54號判決判處有期徒刑7月確定；⑧上開⑤⑥⑦經本院以98年度聲字第513號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，指揮書刑期起算日期為103年8月11日，執畢日期為106年2月10日。⑨上開④⑧接續執行，於104年2月5日假釋付保護管束出監，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前開判決意旨，應認被告於103年8月10日就上揭④執行完畢時，即為受有期徒刑之執行完畢，是其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒、強制戒治及有
期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，顯見其改善能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，所為實不足取，惟念其犯後終能坦承犯行、態度尚可，兼衡其自述智識程度為國中畢業，現以種植 荖葉 維生、經濟狀況尚可，未婚、無子女、現與母親同住之家庭狀況，一次施用複數種類毒品之犯罪型態，前次施用毒品與本案間隔之時間及量刑情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中華民國105年8月12日
刑事第三庭法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勳中華民國105年8月15日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。