裁判字號：臺灣新北地方法院104年金訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：銀行法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度金訴字第20號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林彥斌選任辯護人蕭立俊律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（104年度偵字第5980號、第18098號），本院判決如下：
主文林彥斌共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年。
事實
一、林彥斌明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他酬勞，且明知多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟於民國103年4月間受 周麟洋 （其所涉違反銀行法等案件，業經本院以104年度金重訴字第3號案件審理中）招攬以新臺幣（下同）15萬元（嗣後陸續追加投資，投入現金合計為105萬元）加入必贏集團之投資方案，並經周麟洋安排成為 陳威廷 （所涉違反銀行法等案件，經本院以104年度金重訴字第3號案件審理中）之下線後，與周麟洋、陳威廷共同基於違反銀行法第29條第1項、第29條之1及多層次傳銷管理法第18條之犯意聯絡，分別於103年4月29日由林彥斌與 曲延松 相約於陳威廷當時位於臺北市○○街之居所見面、103年6月中旬由林彥斌與其下線 黃鈴玉 （其為 詹甯惠 之下線，詹甯惠則經陳威廷安排成為林彥斌之下線）與 曾芳淇 相約於新竹縣臺灣高鐵車站見面、103年4月間至9月間由林彥斌邀約 游中堅 、 許一婷 、 王一能 、 沈正中 、 張素玉 、 林嘉揚 、 陳昇鴻 ，因而共同向上開投資人宣傳必贏集團之運作模式係投資者得以15萬元、50萬元、150萬元、250萬元及500萬元（即銅級、銀級、金級、白金級、鑽石級）為一個投資單位投資成為會員，新會員至少須將投資金額之半數匯入或存入必贏集團指定之人頭帳戶，並因此取得SP點數，另半數之投資款項則得以其上線因紅利產生之TP點數抵繳，收入分為靜態收入及動態收入，靜態收入為必贏集團每日給付會員投資金額0.83%利潤，滿30日可領取投資金額25%利潤，最高可領取到投資金額200%利潤（即投資期間為8個月，4個月可回本，8個月可賺取1倍投資金利潤，賺取1倍之投資金利潤後即不再產生靜態收入），動態收入為招募新會員時，分別可依投資單位先抽取推薦獎金即新會員投資金額5、7、8、10、10%，再收取雙軌對碰獎金即收取累積下線總投資金額8、9、10、12、12%，此外領導者可再收取領導對等獎金，由必贏集團支付該投資人3位上線及5位下線的每日賺取金額5%，下線組織達20層可領見點獎金，即該20層投資人可領取累積投資金額0.05%利潤，必贏集團與會員約定於每月1日、11日、21日可領取獲利，出金方式係給予會員一組登錄帳號及密碼，由會員自行登錄必贏網站（http://www.bwinarbitrage.com/bwin）查看獲利並輸入領取金額及指定銀行帳號後，由必贏集團匯入指定帳號內；另凡介紹新會員加入者，亦可以其本身累積之紅利點數或向其他會員借得、換得之紅利點數（即TP點數）換取新加入會員交付之50%之現金（即所謂對沖獎金）等內容，其等為領取該動態獎金，鼓吹遊說在場之人加入投資，而招募上開投資人先後成為必贏集團會員，並成為林彥斌以下之下線，而以前揭收受投資款之名義及多層次傳銷經營型態，共同從事變質多層次傳銷，並向多數不特定人吸收款項，同時約定或給付與本金顯不相當之報酬，曲延松因而投入現金507萬5,320元；曾芳淇則投資515萬元；游中堅、許一婷、王一能、沈正中、張素玉、林嘉揚則各投資15萬元；陳昇鴻則投資7萬5,000元（另7萬5,000元由林彥斌支付），累計募集之資金共計1,225萬320元（追加起訴書漏計林彥斌個人投資金額105萬元部分，且誤載林彥斌總投資金額為15萬元）。
二、案經曲延松訴由臺灣 臺南 地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官及曾芳淇訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林彥斌及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院金訴字卷第30頁正反面、第42頁至第44頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱【
見臺南市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗第1頁至第6頁；臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）104年度他字第671號卷第18頁至第20頁；新北地檢署104年度他字第2679號卷第54頁；本院金訴字卷第29頁反面、第44頁反面】，核與證人即告訴人曲延松於警詢及偵訊、證人即告訴人曾芳淇於偵訊、證人黃鈴玉於偵訊、證人即同案被告陳威廷於警詢、調詢所為證述內容相符【見臺南市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗第7頁至第15頁、第28頁至第33頁；臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）103年度交查字第2781號卷第12頁至第13頁；新北地檢署104年度他字第671號卷第34頁至第35頁；新北地檢署104年度他字第2679號卷第
3頁正反面、第53頁反面至第54頁反面；新北地檢署104年度偵字第5980號卷第8頁】，並有告訴人曲延松提供匯款單據、存摺影本、必贏集團宣傳資料及LINE通訊軟體對話紀錄、告訴人曾芳淇提供匯款單據及必贏集團會員資料、被告提供匯款單據等件在卷可憑（見臺南地檢署103年度交查字第2781號卷第14頁至第72頁；臺南地檢署103年度他字第4386號卷第3頁至第40頁；新北地檢署104年度他字第671號卷第22頁至第31頁；新北地檢署104年度他字第2679號卷第4頁至第12頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。是應以收受存款論之行為，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚以約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬為其要件，方能論以銀行法第125條規定之罪。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。而查，國內金融機構近年間公告之1年期定存利率均在1%至2%，此為公眾週知之事實，惟前揭必贏集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係以每一投資單位每日固定給付會員投資金額0.83%利潤，滿30日可領取投資金額25%，投資期間最長為8個月，最高可領取投資金額200%利潤【相當於8個月後領回本金及與本金相當（即100%）之利息】，年利率已高達150%【（100%÷8）×12】，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，被告以前揭必贏集團投資方案名義向多數人或不特定吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，致使前開投資人參與必贏集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。
㈢又共同正犯所投資之資金，實際不失為成本費用之一，蓋倘
連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人投資？因認共同正犯之投資行為，具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第14號參照）。參之被告於本院審理時自承：伊後來回去彙整單據，確認以現金投資金額共計105萬元等語（見本院金訴字卷第45頁），且有被告提出匯款單據在卷可佐（包含與陳昇鴻各出資7萬5,000元部分，見本院金訴字卷第59頁至第64頁），揆諸上開說明，被告以自己或與他人合作投資之款項，仍應計入本件違反銀行法第125條第1項前段所稱違反同法第29條之1之吸收資金數額內，合計1,225萬320元，追加起訴書此部分記載有誤，應予更正。至被告之上線周麟洋、陳威廷之投資金額，卷內查無事證可認被告於其等參加投資時，即與其等間有犯意聯絡及行為分擔，自無庸併計。
㈣另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於
「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。
是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭必贏集團投資內容，投資人需先交付投資款始能成為必贏集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入必贏集團投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為必贏集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、雙軌對碰獎金、領導對等獎金、見點獎金、對沖獎金有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈤再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，
將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，修正前公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有修正前同法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第
602號解釋理由書意旨參照）。前開必贏集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故必贏集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定
，而應依同法第125條第1項前段規定處斷，及違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。
㈡被告就前開犯行，與周麟洋、陳威廷間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪，追加起訴書漏論及此，應予補充。
㈣被告以招攬投資人參加必贏集團投資方案之一行為，同時違
反前揭銀行法、多層次傳銷管理法之規定，依刑法第55條想像競合犯之規定，應從一重依銀行法第125條第1項前段之規定處罰。
㈤另按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵
查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1，銀行法第125條之4第2項定有明文。被告就其所犯銀行法第125條第1項前段之罪，已於偵查中自白，如前所述，且其於本院審理時自陳：伊加入必贏集團投資方案獲得很多點數，但沒有以現金方式拿到任何獎金、紅利等語（見本院金訴字卷第45頁），且查無其他積極證據足認被告因本件投資獲有實際利益，而無犯罪所得應予繳交之情形，自應依前開規定減輕其刑。至被告之選任辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告所犯銀行法第125條第
1項前段之犯行，業依同法第125條之4第2項規定減輕其刑，如上所述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，被告之選任辯護人此部分所辯，尚非可採。
㈥爰審酌被告貪圖利益，以變質多層次傳銷方式招攬投資人參
加必贏集團投資方案，積極參與傳銷組織擴散，陸續吸收資金達1,225萬320元，數額非微，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，並已與告訴人曲延松和解，且已賠償金額予王一能、游中堅、許一婷、張素玉、沈正中，有協議書及匯款單據在卷可稽（見本院金訴字卷第54頁、第56頁至第58頁），認被告應具悔意，犯後態度尚可，暨衡酌告訴人曲延松於本院審理時表示願意無條件原諒被告，並請求對被告從輕量刑等情（見本院金訴字卷第46頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，與於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後業已坦認犯行，信經此次偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑
2年，以勵自新。
三、沒收：按銀行法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必係無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之（最高法院10
2年度台上字第4276號、第4290號判決參照）。本件投資人所交付之投資款，性質上仍均屬以存款論之投資本金，縱認係由被告或其上線取得，依必贏集團靜態獎金發放模式，亦由投資人嗣後取回全數本金，投資人就該投資款得主張權利，依前揭說明，被告對外以必贏集團名義招攬投資人參與之投資金額，自均無從依銀行法第136條之1規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第十四庭審判長法官朱嘉川
法官許珮育法官莊佩頴上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩玲中華民國105年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。