裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1184號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖子豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21497號），本院判決如下：
主文乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點零捌捌捌公克）沒收銷燬，扣案之吸食器壹個沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款公告列管之第二級毒品，亦屬衛生福利部公告列管之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於民國104年4月21日5時許，在其位於新北市○○區○○路0段00巷000弄00號2樓居所，先自住處房間內床下取出其所有之吸食器1個及第二級毒品甲基安非他命1包，並取用量微、不詳數量之甲基安非他命置入吸食器中，以點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，除供自己施用外（所涉施用毒品犯嫌，業經本院以104年度毒聲字第646號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒在案），並無償提供重量不詳之第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）予友人甲○○施用，同在場之未成年友人林○樺（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）見狀，遂詢問乙○○得否施用，乙○○明知林○樺為未成年人，竟僅答稱「用了不要後悔等語」，即任憑林○樺自行取用第二級毒品甲基安非他命（亦無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上），依此無償轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命供甲○○、林○樺施用。嗣經警於同日6時35分許，持本院核發之搜索票，前往乙○○之上址住處執行搜索，當場查扣得乙○○所有暨供其前揭轉讓行為所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.0890公克，驗餘淨重0.0888公克）、吸食器1個等物，且經採集甲○○及林○樺之尿液檢體送驗，檢驗結果均呈安非他命類代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承於前揭時地，經警持本院核發之搜索票執行搜索，當場為警查扣其所有之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1個等物乙情（見本院105年3月23日準備程序整理之不爭執事項，電子卷證第122頁），惟矢口否認有轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：甲○○與林○樺是伊朋友，均是自己來伊住處，當時有一起施用毒品，是各用各的毒品。甲○○及林○樺施用的毒品不是從伊這裡來的，吸食器只有一個，共用伊的吸食器，毒品是各自攜帶的，甲○○及林○樺都有自己帶毒品。證人林○樺於警詢稱毒品是伊所提供等語，及證人甲○○證稱伊將毒品放在床底下，之後拿出吸食器，都用同一個吸食器施用毒品等語均不實在，毒品不是由伊提供。伊雖在檢察官面前稱是伊提供的，是因為那時候緊張、亂講話云云。惟查：
㈠被告乙○○於104年4月21日5時許，在其位於新北市○○區
○○路0段00巷000弄00號2樓居所，取出其所有之吸食器及第二級毒品甲基安非他命，並取用量微、不詳數量之甲基安非他命毒品置入吸食器中，以點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，除供自己施用外，並無償提供重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予友人甲○○及未成年之友人林○樺施用，復於同日6時35分許，為警持本院核發之搜索票，前往被告之上址住處執行搜索，與證人甲○○、林○樺於前揭時、地因涉嫌施用第二級毒品遭警查獲，並扣得被告所有之白色微黃結晶1包及吸食器1個等事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中均供承：扣案甲基安非他命（原誤稱為安非他命，以下同）1包為伊所有，是伊和甲○○、林○樺吸食用。伊與甲○○、林○樺於104年4月21日0時許（嗣於偵查中已改稱為4、5時許）在伊房間內均有施用甲基安非他命，就是今日警方所查扣到的那包甲基安非他命；林○樺跟伊說想要用看看，伊說你用了就不要後悔，然後林○樺就拿去用了，沒有代價；伊只有將甲基安非他命毒品放在桌上，甲○○、林○樺就拿去用，伊承認轉讓第二級毒品等語明確（見電子卷證第146至147頁、第155頁、第205頁、第224頁），核與證人甲○○於警詢、偵查中證稱：伊與乙○○、林○樺大約於案發當日凌晨4、5點，在新北市○○區○○路0段00巷000弄00號2樓乙○○之住處，一同施用毒品甲基安非他命，被告乙○○大約該日凌晨1、2點的時候騎車來伊住處載伊去被告家中，大約10分鐘後伊見林○樺與乙○○一同進入房間，被告便從床下拿出毒品甲基安非他命，伊問被告能否一同吸食，被告答稱東西不是他的，但是可以吸食，便以伊、林○樺、被告之順序來吸食等詞（見電子卷證第261至262頁、第270至271頁）；及證人林○樺於警詢、偵查中陳稱：伊施用甲基安非他命毒品之來源是被告乙○○，因為伊曾看被告施用毒品甲基安非他命，於案發當日到被告家時，看到有甲基安非他命就好奇，主動拿取被告的甲基安非他命自行施用，施用前伊有詢問被告，但是被告都沒回應，也未向伊收取費用；104年4月21日2時許，伊跟被告相約到被告的住處，伊等進入屋內發現甲○○也在現場，房間桌上擺放玻璃球，後來被告跟甲○○在房間內吸食甲基安非他命，伊才問被告說伊可不可以施用，被告沒有阻止伊，便說：「用了不要後悔」，伊就自行拿取玻璃球吸食甲基安非他命等情（見電子卷證第161頁、第164至165頁、第215至216頁），均大致相符。此外，證人甲○○、林○樺於當日為警查獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）方法鑑驗結果均呈安非他命類代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：B0000000、B0000000）各1紙及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月7日濫用藥物檢驗報告共2份等件在卷可稽（見電子卷證第189至190頁、第268、274頁），暨本院104年度聲搜字第675號搜索票影本、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份，及查獲現場暨扣案物品照片3張等附卷可考（見電子卷證第168至171頁、第245至246頁）。而被告為警查扣白色微黃結晶1包送驗後經檢出含甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年5月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1份存卷可參（見電子卷證第256）。足證被告上開於警詢、偵訊中之自白及證人甲○○、林○樺所證應為事實，堪以採信。
㈡被告於本院審理時雖翻異前詞，改以前揭情詞置辯，證人甲
○○於本院審理時亦到庭作證附和被告上開辯解，結證以：伊於前揭時間，有在被告之住處施用第二級毒品甲基安非他命，毒品是伊自己帶過去的，因為當時想吸食毒品，自己沒有地點可以施用甲基安非他命，伊知道被告有在施用毒品，所以想說跟被告借用地方施用，被告是從床底下拿出吸食器，伊倒入伊帶來的甲基安非他命，伊忘記到底偵查中如何回答檢察官。當天伊施用毒品後還有睡覺，睡醒警察就來了，伊不曉得這段期間被告與林○樺是否有施用毒品云云（見電子卷證第296至298頁）。惟查：就本案案發之經過，經證人林○樺於審理中進一步證稱：案發當日是被告打電話給伊，問伊要不要去被告家，伊說都可以，抵達時被告跟甲○○都已在被告住處，被告從床下拿出吸食器，伊就問被告可不可以吸食，被告就說吸了就不要後悔，被告跟伊都有吸食，甲○○也有吸食，晚一點警察就來抓了，伊等施用之毒品是被告所有，被告單純請伊施用，沒有收取對價，被告從床下拿出吸食器，吸食器上面的玻璃球裡面本來就有一點點，被告又另外拿甲基安非他命出來倒進去玻璃球。最後一個施用的人是伊，甲○○於警詢中所述可能是講錯了。伊國中時認識乙○○，在廟會中認識的。案發時，被告知道伊尚在國中就讀等語綦詳（見電子卷證第321至324頁），復觀諸證人甲○○、林○樺於警詢、偵訊中之前開證詞，雖就其等與被告於前開時、地一同施用第二級毒品之順序略有出入，然均言之鑿鑿指證稱係被告乙○○無償提供甲基安非他命毒品與伊等施用，且伊等均有事先徵求被告之同意，持被告所有之吸食器施用甲基安非他命毒品等情明確，而無一語提及係自己攜帶甲基安非他命毒品乙事，證人甲○○乃及至本院審理中始為附和被告之供詞，而與證人林○樺於審理中之證述顯相齲齬，是證人甲○○於審理中證詞之可信性已堪存疑。又證人甲○○、林○樺與被告乙○○，均係朋友關係，被告甚至可毫不避諱地在證人面前施用毒品，足見其等間之關係良好，證人甲○○、林○樺於警詢、偵訊中自無故意設詞誣陷被告之理。又況，倘證人甲○○、林○樺均係自行攜帶毒品至被告之住處施用，為警查獲時理應同時遭查扣其等自行攜帶之毒品或分裝袋等物，然其等3人僅被告遭警查扣得第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1個等情，業如前述，是證人甲○○於審理中證稱：伊係自行攜帶甲基安非他命毒品，僅向被告借用場所及吸食器云云，顯屬無稽。準此，被告於本院審理時改以前揭情詞置辯，所述顯係臨訟勾串之詞，不可採信。證人甲○○於本院審理時所為前揭證詞，應係迴護被告之詞，此可觀諸證人甲○○嗣又具狀改稱：經庭上於審理中提示伊之警詢、偵查筆錄，且經伊回想，案發當日確由被告無償提供第二級毒品供伊吸食無誤，因警詢時記憶最為明確，伊於庭訊時所證陳毒品係由伊自行攜帶前往，而非被告提供等證詞，顯然與事實有所出入，特將本案證詞有誤部分稟明，以免影響本案之審理，由於案發迄今歷時已久，且伊另有多次違反毒品危害防制條例之案件，故庭上忽然詢問本件案發細節，伊又見一旁友人（應指被告）在側，才會想做出有利被告之證述，並非蓄意偽證等語益明（見電子卷證第313至315頁），是證人甲○○於審理中之證詞已不足憑採，自無從依此為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品，不得非法持有及轉讓。又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，以下同）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）七十萬元以下罰金」；於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷；且前開轉讓行為，已屬特別規定，亦無兒童及少年福利法第70第1項（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18號之研討結果、最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。又本件被告行為後，藥事法第83條第1項關於轉讓禁藥罪之處罰，業經總統於104年12月2日以華總一義字第00000000000號令公布修正後將法定刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，並於000年00月0日生效。經比較新、舊法律，修正前藥事法第83條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之規定，先此敘明。
㈡查被告如事實欄所示轉讓甲基安非他命予甲○○之行為，除
成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處；又查被告為如事實欄所示轉讓甲基安非他命予林○樺之行為時，其已為成年人，林○樺則尚未滿20歲，為未成年人，有其全戶戶籍資料查詢結果表1紙在卷可稽（見電子卷證第126頁），是被告對未成年人林○樺犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條規定，應加重其刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷。故核被告轉讓甲基安非他命予未成年人林○樺之行為，則係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又被告為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時無償提供數量不詳之第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予甲○○及未成年人林○樺等2人施用之行為，係以一轉讓行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查本件被告轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告本次轉讓毒品對象僅有2人，證人甲○○、林○樺前已有施用毒品之經驗，均非首次施用毒品，此可觀諸證人甲○○、林○樺之警詢筆錄即明，且本件轉讓毒品之數量尚微，其惡性情節顯然較輕，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告轉讓之犯罪情節非重，參以被告為中度智能障礙，且領有身心障礙手冊之人，縱對被告科以最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。至被告就前揭轉讓甲基安非他命毒品之犯行，於警詢、偵查中雖均坦認犯行，然嗣於本院審理中已翻異前詞，矢口否認犯行，並以前開情詞置辯，本院爰無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又依證人甲○○、林○樺所述，被告於本案所轉讓第二級毒品之數量應係僅足供個人施用一次之少量而已，數量均甚微，故不依同條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。㈣爰審酌被告無視於毒品對人體之危害，竟仍轉讓第二級毒品
甲基安非他命予甲○○、未成年人林○樺等人，助長毒品氾濫，戕害他人健康，所為誠屬不該，復於犯後雖一度坦承犯行，卻於審理中幡然改以前開情詞置辯，難認有悔意，惟念及被告轉讓毒品之數量非鉅，本案轉讓次數僅一次，危害情節非重，又其年僅20餘歲，為中度智能障礙之人，謀職不易，兼衡其素行、犯罪之動機、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包屬第二級毒品，業經本院認明如前，且係本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，直接用以盛裝上揭結晶塊之分裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；另扣案之吸食器1個，係被告所有而供其轉讓第二級毒品所用之物，業如前述，且有被告於審理中之供述在卷可參（見電子卷證第334頁），爰併依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官彭馨儀到庭執行公訴。
中華民國105年6月30日
刑事第二十三庭審判長法官劉安榕
法官陳佳君法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國105年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。