裁判字號：臺灣高等法院105年上字第923號民事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院民事判決105年度上字第923號上訴人即附帶被上訴人 姜鼎鵬 訴訟代理人 吳上晃 律師被上訴人即附帶上訴人群峰不動產 仲介 經紀有限公司法定代理人 高靉淳 訴訟代理人 林思銘 律師
張雯俐 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國105年4月29日臺灣新竹地方法院104年度訴字第623號第一審判決提起上訴，被上訴人則為一部附帶上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人即附帶上訴人群峰不動產仲介經紀有限公司（下稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人姜鼎鵬（下稱上訴人）就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之徵收權值歸戶號78號（即原土地所有權人之權利價值買賣抵價地，詳如附表所示，以下簡稱系爭權值），委託被上訴人居間銷售，雙方於民國104年5月2日簽訂不動產委託銷售專任契約書（以下簡稱系爭契約），約定委託銷售總價為新臺幣（下同）1億6,995萬元，委託銷售期間自104年5月2日起至同年8月1日止，嗣發現原委託銷售總價所據之土地公告現值數額有誤，遂於同年5月5日訂立群峰不動產委託銷售契約修正同意書（下稱系爭同意書），修正委託銷售總價為1億2,139萬元，被上訴人於委託期間內透過刊登廣告、電話訪談等方式積極尋找買主，並多次向上訴人說明委託案件進度，被上訴人於同年7月10日告知已覓得符合委託銷售總價、條件之買主，並於翌日上午與上訴人確認於同年7月14日上午簽訂買賣契約，詎上訴人嗣後致電表示不願與買主簽訂買賣契約，幾經探詢，始知上訴人早於同年7月1日已將系爭權值出售他人，本件係可歸責於上訴人惡意違約，致被上訴人受有時間、人力及廣告資源等損害，被上訴人爰依系爭契約第11條第1項第1款之約定，請求上訴人給付按委託銷售總價4％計算之違約金485萬5,600元等語。
二、上訴人則以：伊簽訂系爭契約前未獲3日之審閱期，系爭契約第5條、第11條第1項第1款約定，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1規定，不構成契約內容。縱認構成契約內容，依消保法施行細則第14條、民法第247條之1第2款規定，系爭契約第11條第1項第1款約定亦因違反誠信原則、平等互惠原則而無效，縱認被上訴人得依前開約定請求違約金，惟因被上訴人未依約製作不動產說明書，且僅支出珍珠廣告板2萬3,040元、不動產說明書1,000元、電話費3,200元，合計2萬7,240元等成本費用，不論依委託銷售總價4％計算或原審准許之金額均屬過高，應酌減至50萬元以下為宜等語置辯。
三、原判決上訴人應給付被上訴人160萬元及自104年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
被上訴人另就原判決對其不利部分提起一部附帶上訴，並聲明：
（一）原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人220萬元及自104年9月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
（被上訴人就原審判決駁回其餘之訴部分，僅就220萬元本息
部分附帶上訴，其餘105萬5,600元【計算式：4,855,600-1,600,000-2,200,000＝1,055,600】部分，不在本院審理範圍）。
四、本件不爭執事項（本院卷第62頁、第175頁背面）：
（一）兩造於104年5月2日簽訂系爭契約，上訴人將系爭權值，委託被上訴人以1億6,995萬元出售，委託期間自104年5月2日起至同年8月1日止，嗣兩造於同年5月5日簽訂系爭同意書，將委託銷售總價變更為1億2,139萬元。
（二）上訴人就系爭土地之徵收，曾與妻 楊美玉 （下稱楊美玉）數度去聽政府舉辦之區段徵收說明會，與被上訴人簽訂系爭契約前後，仍有多家仲介公司與上訴人或楊美玉接洽，欲銷售上訴人之系爭權值。
（三）上訴人因輕度聽障，與被上訴人簽訂系爭契約及同意書時，有配戴助聽器，楊美玉亦在場協助簽約事宜；上訴人及楊美玉均識字，上訴人為初中畢業，楊美玉為高職畢業。
（四）簽訂系爭契約時，上訴人有提供「原土地所有權人應領抵價地之權利價值計算表（下稱系爭權利價值計算表）」之資料予被上訴人之仲介人員黃 湘淇 （下稱 黃湘淇 ）參考；上訴人與黃湘淇約定系爭契約之委託銷售總價係以某金額之5.2倍計算；上訴人於系爭契約內，業已勾選：「業已行使契約審閱權利文，並已充分了解本契約條文」之選項；於系爭契約簽訂後，黃湘淇發現金額有錯，故向上訴人表示委託銷售總價額有誤，楊美玉有向上訴人表示數字有錯，金額要更改一事（見原審卷一第53頁、第90頁背面）。
（五）黃湘淇於兩造簽訂系爭契約後，至104年7月11日為止，多次以行動電話或公司電話撥打至上訴人住家之市內電話與上訴人聯絡。
（六）計算系爭權值之系爭土地，於土地徵收當時之公告現值為2,334萬5,077元（見原審卷一第71頁正面）。
（七）黃湘淇於104年7月11日有至上訴人住處，向上訴人表示已找到買方，並要上訴人於同月14日與買方簽訂買賣契約（見原審卷一第93頁背面）。
（八）上訴人已於104年7月1日，將系爭權值以總價1億2,139萬5,000元，出售予訴外人 范揚坤 、 朱文良 、 蔡玉秀 （下稱范揚坤等人）。
（九）系爭契約第11條第1項第1款規定之違約金性質為損害賠償總額預定之違約金。
五、被上訴人主張上訴人在系爭契約約定之委託期間，將系爭權值自行出售第三人，依系爭契約第11條第1項第1款約定，應按同契約第5條約定之委託銷售總價4％計付違約金等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年10月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第63、175頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）系爭契約第5條、第11條第1項第1款約定是否不構成契約內容？
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消保法第11條之1定有明文，而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。考之前開條文之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。惟如企業經營者非以定型化契約條款使消費者拋棄審閱權利，且消費者於簽訂契約前業已充分瞭解契約內容或有其他審閱契約之機會，而同意放棄審閱權利者，則非法所不許，最高法院98年度台上字第168號判決參照。
2.系爭契約、同意書之簽訂過程業據證人黃湘淇證稱：當初係自地政機關取得芎林19公頃區段徵收土地所有地主資料，整條街一一拜訪找到上訴人，當時伊詢問上訴人是否想出售土地權值，上訴人有詢問行情價格，伊告知之前是按原土地公告現值的5倍仲介，現在則是5.2倍，104年5月2日第三次拜訪時，上訴人請伊進入屋內，伊有當場按系爭權利價值計算表所載金額，除以新竹縣政府之「變更芎林鄉都市計劃抵價地分配街廓位置圖」（下稱系爭位置圖，原審卷第147頁）上每塊配地的價值，再以5.2倍計算即係每坪售價，一一計算、說明給上訴人夫妻聽，並說明角地、裏地每坪售價，當時上訴人有配戴助聽器，上訴人夫妻聽後自行討論，就詢問是否專任委託及委託期間，並提及之前的仲介有表示可以專任委託，故伊告知專任委託一期為三個月，並將土地標示、委託銷售總價、付款條件等內容填寫後，將契約交給上訴人夫妻審閱，上訴人夫妻識字，將契約審閱完畢才簽約，伊有將系爭契約首揭之「業已行使契約審閱權利文，並已充分瞭解本契約條文」等內容念給上訴人聽後，上訴人自己勾選的，簽完後，伊有詢問是否有不瞭解之處，因與上訴人係約定以原始權利價值即原來土地公告現值5.2倍計算，待簽約後，返回公司再仔細計算過，發現上訴人交付之系爭權利價值計算表所載金額是加計1.4倍之權利價值，因此與上訴人約時間簽訂系爭同意書，改約當日也是再一一計算說明給上訴人聽，上訴人才找出原始權利價值資料，並按真正原始權利價值金額乘以5.2倍扣除尾數後作為委託銷售總價等語明確（原審卷第53頁、第81頁背面至第83頁）。
3.參照系爭契約、同意書之簽約日分別為104年5月2日、5月5日，相隔3日，又系爭權利價值計算表上確無系爭土地原始公告現值之記載，系爭契約第1條土地標示欄記載之「權利價值金額」3,268萬3,107元即系爭權利價值計算表上之「申請領回抵價地之徵收補償地價3,268萬3,107元」，系爭契約第2條委託銷售總價1億6,995萬元經計算即為前述徵收補償地價之5.2倍【計算式：32,683,107×5.2=169,952,156.4】，然前述徵收補償地價乃系爭土地公告現值2,334萬5,077元加成1.4倍之金額3,268萬3,107元【計算式：23,345,077×1.4=32,683,107.8】，此有上訴人與范揚坤等人簽訂配地權利買賣契約書所附之申請發給抵價地及系爭權利價值計算表可資比對（原審卷第70、105、109頁），而系爭同意書所載委託銷售總價即改按前開土地公告現值5.2倍並去掉尾數計算載為1億2,139萬元【計算式：23,345,077×5.2=121,394,400.4】，顯見證人黃湘淇前開證述與前開書證所載互核相符。
4.佐以上訴人自承：其識字，簽約當時有戴助聽器，楊美玉亦在旁幫忙聽，簽約過程至少有1、2小時，主要是黃湘淇與楊美玉在談，其有將系爭權利價值計算表交給黃湘淇，因黃湘淇說要看上面的金額來換算價格，黃湘淇所說內容之重要部分，楊美玉都會轉述，簽約前伊與楊美玉參加過幾次土地徵收說明會，之前亦有其他仲介來拜訪過，都是楊美玉跟仲介談的，簽訂系爭契約簽約前，有看過契約，但看不懂，楊美玉叫伊簽名，伊就簽名等語（原審卷第89頁背面至第91頁）；證人楊美玉亦證稱：簽約當日，黃湘淇在伊家中待了二個多小時，黃湘淇用彼等提供之系爭權利價值計算表來計算，說明系爭土地之權值可出售之價格，並計算角地價值，分析多筆土地之價錢，另提到如以5.2倍權值，角地一坪多少錢等情，並說以5.2倍為底線，黃湘淇有給彼等看契約，但看不懂，黃湘淇未要求立刻簽約等語（原審卷第92至93頁），可徵簽訂系爭契約前，上訴人與楊美玉已經參加過多場土地徵收說明會，亦有其他仲介人員前來拜訪及相談，其等對於系爭土地之公告現值、系爭權值之行情、委託仲介銷售之價格等有一定之認識。此外，黃湘淇至少花費兩個多小時，向上訴人與楊美玉說明系爭權值及委託銷售價額之計算方式等契約重要內容，雖上訴人為輕度聽障，但有配戴助聽器，楊美玉亦轉述黃湘淇所述內容，且經黃湘淇交付契約予上訴人及楊美玉自行審閱，衡之上訴人、楊美玉不爭執其等為初中及高職畢業之教育程度，系爭契約條文共計16條，內容並非繁雜，字體大小得宜，無礙上訴人及楊美玉之閱讀及理解，且黃湘淇並未要求立即簽約，如上訴人或楊美玉閱覽後有任何不理解之處，自可當場詢問或再詳為閱讀暫緩簽約，然上訴人均無前開舉措，再者，系爭契約乃一式兩份，簽約後上訴人亦自行持有一份契約得以再次詳閱，然於簽約後3日，雙方尚合意修改變更原始地價及委託銷售總價，倘系爭契約內容有何對其不利之處，上訴人焉會同意變更，是以，綜觀簽約當時之客觀情狀，堪信上訴人應已充分瞭解系爭契約內容，始在系爭契約上勾選「業已行使契約審閱權利文，並以充分瞭解本契約條文。」，則上訴人事後方以未獲3日之審閱期限，抗辯系爭契約第5條以及第11條第1項第1款約定，違反消保法第11條之1第2項規定不構成契約內容云云，即非可取。
（二）系爭契約第11條第1項第1款約定是否無效？
1.次按定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：1.當事人間之給付與對待給付顯不相當者。2.消費者應負擔非其所能控制之危險者。3.消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。4.其他顯有不利於消費者之情形者；又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，消保法施行細則第14條、民法第247條之1第2款規定分別定有明文，經核前開條文之立法目的係因定型化契約或附合契約乃當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地，為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，最高法院96年度台上字第1246號、93年度台上字第710號判決亦同此意旨。再按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。不動產經紀業管理條例第19條定有明文，而內政部89年5月2日台內中地字第8979087號函訂定，89年7月19日台內中地字第8979517號函修正之不動產仲介經紀業報酬計收標準，即規定不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣一方或雙方收取報酬資總額不得超過該不動產實際成交價6％，並應將收取報酬標準記載於委託銷售契約內。
2.上訴人辯稱系爭契約係屬定型化契約，其中第11條第1項第1款違約金約定違反誠信原則、平等互惠原則而無效云云，惟查系爭契約雖為被上訴人單方預定用於同類契約之定型化契約，然依前開第（一）點所述，證人黃湘淇於簽約前已就委託銷售之重要事項即系爭權值、委託銷售總價之依據、計算及專任委託期間詳向上訴人及楊美玉說明，並將契約交付上訴人及楊美玉當場閱覽後，上訴人同意簽訂，相隔3日復同意變更原始地價及委託銷售總價而簽訂系爭同意書，因此，系爭契約內容包含前述違約金約定均為上訴人所知悉。
3.衡之國內不動產仲介業之委託銷售方式可分為「專任委託銷售」及「一般委託銷售」，前者係指委託者將不動產物件委託仲介業者，僅該仲介業者於委託銷售期間得進行銷售，委託者不得自行私下或委託其他仲介業者為之，後者即指委託者仍得自行私下或委託其他仲介者為之，兩者不同在於違約處罰之約定，如係專任委託銷售，於委託期間委託者自行或由第三人銷售即視為仲介業者已完成契約義務，一般委託銷售則須仲介業者居間完成委託者與承買人簽訂書面買賣契約後，因可歸責於委託人事由解除契約，或委託者於委託期間屆滿後二個月內，逕以仲介業者曾經提供之客戶成交者，方構成違約，以資區別，此觀諸內政部92年6月26日內授中辦地字第0920082745號公告修正之不動產委託銷售契約範本及簽約注意事項第三點記載可明。細繹系爭契約之抬頭名稱即明確記載「不動產委託銷售專任契約書」，其中第11條違約處罰之約定，亦與前述之專任委託銷售契約範本相符，應無上訴人所辯不知為「專任委託銷售」一節，準此，上訴人將系爭權值委託被上訴人銷售後，依約即不得再自行私下或委託其他仲介業者為之，以保障被上訴人於委託銷售之三個月期間如有依約完成仲介簽約，得以依系爭契約第5條收取實際成交價4％之服務報酬。
4.復斟酌系爭契約第5條約定之服務報酬並未高於不動產經紀業管理條例第19條及前開內政部訂定之不動產仲介經紀業報酬計收標準規定之最高上限，並於契約中明確約定。又系爭契約第11條第1項第1款約定「委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人」，即係約定委託人違反「專任委託銷售」之契約義務應負之違約責任，亦與前述內政部修正公告之不動產委託銷售契約範本第11條違約處罰內容並無不同，此外，上訴人亦自承委託其他仲介出售系爭權值，並未簽訂任何委託銷售契約，亦按實際成交總價4％支付仲介費用等情（本院卷第175頁背面），顯見系爭契約第11條第1項第1款約定並無特別加重上訴人責任，或於上訴人違約時，應負擔顯不相當之賠償責任之情。
5.另細繹系爭契約有關兩造義務內容之約定，均與前述內政部公告修正之不動產委託銷售契約範本相同，顯見兩造間之給付與對待給付亦無顯不相當者，上訴人亦無負擔非其所不能控制之危險，對上訴人更無顯然不利之處，是以，綜觀上情，堪信系爭契約11條第1項第1款約定與民法第247條之1第2款規定加重他方當事人責任，或消保法第施行細則第14條規定要件，顯然未合。從而，上訴人辯稱系爭契約第11條第1項第1款違約處罰之約定有顯失公平或有違誠信原則、平等互惠原則之情而無效云云，尚非可採。
（三）被上訴人主張依系爭契約第11條第1款約定請求違約金是否有理？
1.被上訴人已於委託期限內之104年7月10日尋覓客戶，並與上訴人聯繫約定於同年月14日簽訂買賣契約書一情，業據證人黃湘淇證稱：104年7月10日晚上，伊先打電話與上訴人約定翌日碰面，11日上午前往上訴人住處，告知有客戶符合委託銷售總價，收款條件為簽約10％、公證20％等拿到權狀過戶時再付其他70％，上訴人同意於14日簽約，故請上訴人準備清冊、歸戶號、身分證、印章等資料至代書處簽約，客戶是配案同業 邱坤路 的客戶等語（原審卷第83頁背面）；證人邱坤路亦證稱：104年5月中，聽到黃湘淇提及系爭權值之專任委託銷售，當時就尋找可能之買方，但因新竹縣政府芎林區段徵收之評議地價尚未出爐，只有歸戶清冊，客戶未積極考慮，直至104年7月間有官方資料可以細算成本，客戶決定出價購買並說明付款條件簽約10％、公證20％、過戶支付尾款， 伊旋 與黃湘淇聯繫，黃湘淇稱要與地主聯絡，7月11日黃湘淇以LINE通訊軟體告知約7月14日上午10時至代書處簽約，當時未告知黃湘淇買家實際資料，因尚未簽約，任何一方都不會出具客戶委託資料，但過不久黃湘淇電話或LINE通知地主不賣了，因此沒有安排簽約等語（原審卷第87至88頁）；上訴人亦自承104年7月11日，黃湘淇確有至其住處一節（原審卷第91頁背面）；證人楊美玉同證稱：黃湘淇於104年7月11日前來拜訪稱找到買主，有說出價金額及付款方式，並稱14日至代書簽約等語（原審卷第93頁背面）；輔以上訴人於104年7月20日寄送黃湘淇之存證信函（原審卷第75頁）其上即記載「本買賣金額高達一億二千餘萬元，…卻在屆滿前台端突要求簽約，…，請台端於七日內提供本案買賣完整合約及相關資訊供本人查證核實，以便簽約…」等語，益證證人黃湘淇證稱上訴人於104年7月11日，已同意就被上訴人所提供之客戶出價及付款方式，並約定於同月14日簽訂買賣契約一情屬實，倘被上訴人尚未覓得符合委託銷售條件之買主，以本件委託價格計算，違約金額頗高，黃湘淇應無輕易與上訴人約定3日後簽約之可能。而上訴人早於同年月7月1日將系爭權值出售第三人一情，有上訴人提出之買賣契約書在卷可參（原審卷第69至72、102至109頁），上訴人亦未於同年月14日前往簽約，則被上訴人主張上訴人於委託期間內，自行或另行委託第三者仲介將契約標的出售之違約行為，自得依系爭契約第11條第1項第1款約定向上訴人請求違約金，核屬有據。
2.雖上訴人抗辯被上訴人未製作不動產說明書，或產權說明書內容過於簡略且係事後製作云云，然被上訴人業已提出依系爭權值之特性、重要內容等製作之不動產說明書，內含有產權說明書、系爭位置圖、系爭權利價值計算表、新竹縣芎林都市○○區段徵收合法建物拆遷安置配地成果圖及相關法令（本院卷第71至82頁），並經本院勘驗屬實（本院卷第62頁背面），衡之本件委託銷售標的為系爭權值，並非一般實體之土地或房屋等不動產，被上訴人自無從依不動產經紀業管理條例第22條第3項規定公告之不動產說明書應記載及不得記載事項，將不動產實體標的之土地登記標示內容、分管或出租、無權占用等管理使用情況、使用分區或建蔽率、容積率等使用管制內容加以填載，況經本院命上訴人提出其另委託他人仲介銷售所提供之不動產說明書，上訴人亦自承該仲介業者並未提供（本院卷第175頁背面），而系爭權利計算表、系爭位置圖等均係上訴人早已持有並提供黃湘淇核算之資料，應無再經上訴人確認之必要。上訴人再抗辯黃湘淇專業不足，委託銷售總價低於行情云云，惟查，上訴人與楊美玉於簽約前已參加多次說明會，並與其他仲介接觸而知悉委託銷售總價之計算基礎，已見前述，被上訴人提出之委託銷售總價並未低於其他仲介業者之行情，有其他仲介業者之不動產廣告單、網頁廣告資料可憑（原審卷第52頁、本院卷100頁），上訴人亦係以原土地公告現值5.2倍之價格將系爭權值出售予范揚坤等人，益徵被上訴人就提供之委託銷售價額並未低於行情。何況，上訴人自89年起至105年止，有多次出售土地之經驗，此有上訴人提出其與共有人出售5筆共有農地之買賣契約以及新竹縣政府稅捐稽徵局檢送上訴人至少繳納12筆土地增值稅查定表在卷可按（本院卷第178至193、195至211頁），堪信上訴人並非不知土地交易流程或毫無交易行情概念之人，因此，上訴人前開抗辯，顯非可採。
（四）被上訴人請求之違約金是否過高？
1.另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條分別定有明文。復按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號判決要旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決參照）。
2.被上訴人主張依系爭契約第11條第1項第1款之約定請求違約金固非無據，惟前開約定係按第5條服務報酬計付，所謂服務報酬應指完成仲介義務後，始得請求之對價給付，而本件係因上訴人拒絕與被上訴人尋覓之買家簽約以致違約，兩者已有不同，且上訴人抗辯違約金過高，因此，本院審酌兩造約定之委託銷售期間為三個月，自合意變更之受託日104年5月5日起算至被上訴人覓得買家之同年7月10日止，被上訴人受託銷售期間已進行約65日，被上訴人主張此段期間，每隔2日即會製作珍珠板廣告綁紮在路邊電線桿，一次製作約60片，復為上訴人製作不動產說明書，並影印多份供可能之客戶參閱，證人黃湘淇亦以電話訪談方式，與潛在買家電話聯繫、商談，另透過被上訴人聘僱之其他4名仲介人員，與3名同行配案之方式，動用人力、人脈為上訴人尋覓合適買家，黃湘淇有任何進度，亦隨時以電話或親自向上訴人報告仲介事務處理情形等，業據證人黃湘淇、邱坤路證述無訛，並有被上訴人提出之電話通聯紀錄、陳報狀在卷可參（原審卷第59至61、199頁），顯見被上訴人確有花費相當勞力、時間、成本費用，並透過有形之廣告、電話行銷，以及無形之人脈資料進行系爭權值之居間行銷。雖上訴人抗辯被上訴人自行陳報之成本僅有珍珠板廣告2萬3,040元、製作不動產說明書1,000元、電話費3,200元，合計花費2萬7,240元云云，然前開珍珠板廣告及影印費、電話費等僅係有形成本支出，而被上訴人透過黃湘淇及其他仲介人員處理仲介事務，自有相關人事成本支出，另電話行銷需借用自身人脈以及潛在買家之資料方得為之，同行配案則因本件係專任委託銷售，增加成交可能性，方有同行願意配案同時進行，此乃建立在被上訴人長期經營所得之商譽，而此等無形成本支出，並非如前述有形費用均得量化統計，故上訴人前開抗辯顯非有理，至被上訴人雖有相關人事成本支出，但所聘僱仲介人員應非單為本件委託銷售，且被上訴人提出行政院主計總處國勢普查處有關不動產服務業之受雇員工每月薪資調查資料（本院卷第104頁），並非被上訴人用於本件之實際人事成本支出，尚難遽採。
3.復考量本件係因上訴人拒絕履約所致，被上訴人亦因此減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關買賣契約簽訂、付款、過戶手續等），又上訴人係於被上訴人通知覓得買家前之104年7月1日已違約另行出售他人並已簽定買賣契約，卻未為任何通知，任令被上訴人為履約而繼續支出勞力、時間、費用等，甚至獲悉尋覓買家並同意簽約後，仍隱瞞已出售之情，更編造各式理由意圖卸免違約賠償責任，違約情節非輕，以及上訴人另行以總價1億2,139萬5,000元將系爭權值出售第三人，業已取得簽約、公證合計30％之價款，且上訴人自89年起至105年止，有多次土地交易經驗，深知土地交易流程，卻惡意違約，以及其名下尚有26筆土地，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單可稽（原審卷第189至191頁），經濟能力尚佳等一切情狀；另斟酌內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第10條規定「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數」等情，認被上訴人主張違約金數額為委託銷售總價1億2,139萬元之4％即485萬5,600元，尚嫌過高，應酌減為160萬元，較為合理，以兼顧兩造利害得失。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第11條第1項第1款約定，請求上訴人給付160萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月5日（104年8月26日寄存送達，於同年9月4日發生合法送達效力，見原審卷第16頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即有未合，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，另就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月18日
民事第二十四庭
審判長法官周祖民
法官許炎灶法官黃欣怡附表┌────────────────┬───┬───────┬───────┬───────────┐│標的│歸戶號│總土地公告現值│申請領回抵價地│備註│││││之徵收補償地價││├────────────────┼───┼───────┼───────┼───────────┤│姜鼎鵬所有坐落新竹縣○○鄉○○段│78號│23,345,077元│32,683,107元│姜鼎鵬於104年7月1日││762至769地號土地之徵收權值（即│││（按公告現值加│，分別以6760萬元、1664││原土地所有權人之權利價值買賣抵價│││成40％）│萬元、3715萬5,000元，││地）││││合計1億2,138萬5,000││││││元出售予第三人范揚坤、││││││朱文良、蔡玉秀。│└────────────────┴───┴───────┴───────┴───────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月18日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。