臺灣高等法院106年度上訴字第3062號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3062號刑事判決

裁判日期：民國107年02月06日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3062號上訴人即被告 林佳韋 選任辯護人 黃勝文 律師
呂紹瑋 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第912號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度撤緩偵字第132號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林佳韋犯過失輸入禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子菸油貳拾壹瓶，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林佳韋原應注意自大陸地區所購得之電子菸油內含尼古丁（NICOTINE）成分，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國104年7月前某日，向大陸地區某真實姓名年籍不詳之賣家，以每瓶新臺幣（下同）300元至400元不等之價格，訂購數量不詳含尼古丁成分之電子菸油，再以郵寄或委由真實姓名年籍不詳之成年友人從大陸地區攜入臺灣等方式，自大陸地區輸入未經核准輸入含有尼古丁成分之電子菸油。又原應注意上開輸入之電子菸油內含尼古丁成分，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而無不能注意之情事，竟亦疏未注意及此，自輸入後之104年7月間某日起至104年12月18日為警查獲時止，在其位於新北市○○區○○路○○○號之15之住處，以電腦設備連線至網際網路，使用「vapewei」帳號，於露天拍賣網站刊登「【W蒸氣】現貨馬來西亞正品FCUKINFLAVA哈密瓜泡泡糖鳳梨草莓土芒果非貝克山柑油巫毒霧化器電子煙」、每瓶售價540元之拍賣訊息，供不特定買家選購，而販賣內含尼古丁成分之電子菸油予不特定人，販售所得共約1萬元。嗣於104年12月18日上午9時許，為警持原審法院所核發之搜索票至其上址住處執行搜索而查獲，並扣得尚未販售之電子菸油共21瓶。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告林佳韋及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認，復有原審法院搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告於露天拍賣網站出售上開電子菸油之網頁列印畫面、會員資料及登入明細、104年5月份電子煙檢驗不合格產品公開資訊表、通聯調閱查詢單、衛生福利部食品藥物管理署10
5年1月8日FDA藥字第1046083697號函、105年3月24日
FDA研字第1056013882號函暨所附檢驗報告各1份；扣案物照片6張在卷可稽（見偵字卷第12至17頁、第18至48頁、第61頁、第70至71頁），及上開被告所有，供其犯本件之罪所用之電子菸油21瓶扣案為證。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第82條業於10
4年12月2日修正公布，同年月4日施行，自藥事法第82條第1項、第3項原分別規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。」分別修正為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」、「因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。」，提高其罰金刑，新法並未較有利於被告，本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法。
肆、論罪部分：
一、按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，核藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）；又按我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨參照）。查被告於警詢時即供承扣案之電子菸油21瓶，係自大陸地區所購入，復無我國中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，此有前開扣案物照片在卷可稽，堪認應屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。
二、核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪及藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪。
三、公訴意旨雖認被告所為係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。然被告於因本案為警查獲前並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，而被告於警詢時即供稱：伊不知道販售之電子菸油成份，亦不知道伊所販售的商品應以藥品管制，而伊無具有藥師、藥生或相關藥品從業人員之資格等語（見偵字卷第8至9頁），且臺北市政府警察局內湖分局於查獲本案後，依據所獲事證，亦認被告係涉犯藥事法第82條第3項、第83條第3項（參見臺北市政府警察局內湖分局刑事案件報告書所犯法條欄之記載，見偵字卷第5頁），另被告固於原審審理時就檢察官起訴之犯罪事實為認罪之陳述，惟被告於本院審理時係供稱：伊不知道含尼古丁成分的電子菸油未經許可不得輸入等語（見本院卷第132頁），則要難徒憑被告於原審審理時所為之自白即逕為被告不利之認定，復觀諸卷內事證，尚乏證據足以證明公訴意旨所指被告於為本件犯行前即已明知電子菸、電子霧化器及電子菸油等產品，若含有尼古丁成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥等情，是檢察官認被告應論以輸入禁藥及販賣禁藥罪嫌，尚有誤會，然因基本社會事實相同，本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第128頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。經查，本件被告自104年7月間某日起至10
4年12月18日為警查獲止，先後多次過失販賣禁藥之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。
五、再被告係以一行為，同時犯過失輸入禁藥罪及過失販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之過失輸入禁藥罪處斷。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定本件被告係基於輸入及販賣禁藥之犯意，而犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，與本院上開認定不同，詳如前述，尚有未合。
二、被告上訴意旨略以：被告自104年7月起迄105年4月21日止之輸入、販賣電子菸油行為，應評價為一行為，而被告於
104年7月起至105年4月21日止之輸入、販賣電子菸油行為，已經臺灣新北地方法院以105年審訴字第2007號判決確定，檢察官就其他部分另行起訴，難謂合法，原審判決就此亦有失察，本件應依法為免訴判決，以避免對被告之同一犯行為重複評價云云。然按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（最高法院10
3年度台上字第261號判決、102年度台上字第3068號、10
1年度台上字2062號、100年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號、97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號判決意旨參照）。經查，被告因本案於104年12月18日為警查獲後，已知上開產品係屬禁藥不得販賣，而本案並經檢察官以105年度偵字第2474號為緩起訴處分，被告竟復基於販賣禁藥之犯意，自上開接受警詢日起，接續在其上址住處，以電腦設備連線至網際網路，使用「vapewei」帳號，於露天拍賣網站刊登「【W蒸氣】現貨美國頂級SIREN海妖草莓奶昔非甘油888沙士芯霧化器巫毒春泉媽奶貝克山芬達」等產品訊息，以每瓶350元至720元不等之價格，販賣上開前向大陸地區輸入含有尼古丁成份之電子菸、電子霧化器及電子菸油等產品，嗣臺北市政府衛生局於105年3月9日前某時，透過網路購得上開產品，送驗發現含尼古丁成分，被告則販賣至105年4月21日止，並因此獲利1萬元，而被告因另涉嫌上開犯行，經檢察官以105年度偵字第24472號提起公訴，復由原審法院以105年度審訴字第2007號判決處有期徒刑6月，緩刑2年確定（下稱另案），有原審法院以105年度審訴字第2007號刑事判決在卷足佐（見本院卷第52頁），被告因本案所受之上開緩起訴處分即經檢察官依法撤銷並提起公訴，揆諸前揭說明，被告所為本案犯行，至104年12月18日為警查獲後，應已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，被告猶再犯另案，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，從而，被告上訴意旨所指前揭情節，難認有據可採。
三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告應注意所販賣之商品含有禁藥成分，竟疏未注意而輸入、販賣，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、素行，暨被告高中畢業之智識程度、小康之生活經濟狀況（見偵字卷第6頁調查筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之
3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。至刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。
二、扣案之電子菸油21瓶，係被告所有，且為供被告犯本件之罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依修正後刑法第38條第
2項之規定宣告沒收。
三、又被告自104年7月間某日起至為警方查獲時止，共售出價值約1萬元之上開禁藥等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第132頁），是認被告因遂行本件犯行，而獲取之犯罪所得為1萬元，即應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第3項、第
1項，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官李逸翔中華民國107年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。