裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1863號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：賭博
台灣高等法院刑事判決102年度上易字第1863號上訴人即被告 賴俊興 選任辯護人 游朝義 律師上列上訴人因賭博案件，不服台灣新北地方法院101年度易字第2995號，中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴俊興係新北市政府警察局永和分局永和派出所（下稱永和派出所）警員，自民國100年1月4日起至同年6月30日止，負責查緝該轄賭博、竊盜、色情、毒品、槍械等專案勤務，其依刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項、第241條及警察法第9條之規定，為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪，知有犯罪嫌疑時，應即開始調查，並將調查情形報告該管檢察官及司法警察官，倘因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，且有協助偵查犯罪之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另 吳祈鋒 意圖營利，自100年4月9日起至同年9月28日止，承租新北市○○區○○路○○○號4樓供作賭博場所，聚集不特定多數人，以俗稱「大老二」、「撿紅點」、「四色牌」、「三公」、「六公」、打麻將等方式賭博財物，其中「大老二」、「撿紅點」、「四色牌」每3小時由吳祈鋒向每人抽取新台幣（下同）1,000元牟利，「三公」莊家每15把由吳祈鋒抽取1,000元牟利，「六公」莊家每10把由吳祈鋒抽取1,000元牟利，打麻將每底1,000元、2,000元者，每將分別由吳祈鋒抽取1,200元、2,000元牟利（吳祈鋒業經原審法院另案判處罪刑確定）。詎賴俊興因與吳祈鋒熟識，明知吳祈鋒在上址經營賭場抽頭營利，仍未予取締或告發，於100年5月26日，永和派出所警員 陳文欽 、 張勝博 前往該址清查無人回應後，賴俊興竟基於包庇吳祈鋒犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之犯意，於同日下午2時40分許，逕自赴上址對吳祈鋒製作清查表（即查訪筆錄），並記載：「問：該址平日用途為何？答：住宿。問：該址是否有經營百家樂等賭場？答：沒有」等內容，再將該清查表交予不知情之張勝博彙整陳報永和分局，以此積極庇護行為，使上開賭場繼續順利經營，而包庇吳祈鋒犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪。嗣新北市政府警察局督察室接獲檢舉，即進行內部調查，再於100年9月28日晚間10時50分許赴上址搜索查獲吳祈鋒等人，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。上訴人即被告賴俊興（下稱被告）暨辯護人於本院準備程序中雖主張張勝博於偵查中之陳述無證據能力 云云 ，惟張勝博於偵查中之陳述，係依法以證人身分經具結後向檢察官所為者，嗣於原審時復經被告及辯護人對質詰問，其對質詰問權之欠缺業已補正，又無何等違背法律規定或顯不可信之情況，核與刑事訴訟法第159條之1之規定相符，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第31至32頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
三、被告暨辯護人雖主張 黃氏鶯 於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷第31頁背面、第34至35頁），然黃氏鶯既稱其於100年6月間以後始至上址賭博財物（見他字卷第71頁），其所見聞者即非被告為上揭包庇犯行以前之情狀，縱其指述被告曾目睹吳祈鋒在上址抽頭聚賭，仍難憑認被告前於100年5月26日製作上開清查表時業已知悉此事，是黃氏鶯之陳述尚難認與本案具有直接關聯，亦無從援為不利於被告認定之依據，爰不論究其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何包庇賭博犯行，辯稱：伊認識 楊氏兒 ，於100年4、5月間，經由 楊女 認識吳祈鋒，僅曾至上址打麻將，不知該處有抽頭賭博情事，嗣於100年5月26日，係受同事張勝博委託始前往該址查訪，且依吳祈鋒陳述內容據實製作清查表，並無包庇行為云云。
二、經查：㈠被告係永和派出所警員，自100年1月4日起至同年6月30日止
，負責查緝該轄賭博、竊盜、色情、毒品、槍械等專案勤務等節，業據被告於警詢時及偵查中供明在卷（見他字卷第61頁背面、偵字卷第4至6頁），並有新北市政府警察局永和分局100年10月21日北警政字第0000000000號函1份、同分局行政組簽呈影本6紙附卷可稽（見他字卷第1頁、第3頁背面、第114至116頁），而刑事訴訟法第231條第1項第1款規定：
「警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪」，同條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，同法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發」，警察法第9條規定：「警察依法行使左列職權：‧‧‧協助偵查犯罪。執行搜索、扣押、拘提及逮捕」，是被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，殆無疑問。
㈡吳祈鋒意圖營利，自100年4月9日起至同年9月28日止，承租
新北市○○區○○路○○○號4樓供作賭博場所，聚集不特定多數人，以俗稱「大老二」、「撿紅點」、「四色牌」、「三公」、「六公」、打麻將等方式賭博財物，其中「大老二」、「撿紅點」、「四色牌」每3小時由吳祈鋒向每人抽取1,000元牟利，「三公」莊家每15把由吳祈鋒抽取1,000元牟利，「六公」莊家每10把由吳祈鋒抽取1,000元牟利，打麻將每底1,000元、2,000元者，每將分別由吳祈鋒抽取1,200元、2,000元牟利等節，業據吳祈鋒於警詢時及偵查中證述無訛（見他字卷第13頁背面、第14頁、第60頁、第289至290頁、第318頁、第320頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份附卷可稽（見他字卷第28至29頁）。又張勝博、陳文欽於100年5月26日前往上址清查無人回應後，被告於同日下午2時40分許，赴上址對吳祈鋒製作清查表（即查訪筆錄），並記載：「問：該址平日用途為何？答：住宿。問：該址是否有經營百家樂等賭場？答：沒有」等內容，再將該清查表交予張勝博彙整陳報永和分局等情，業據被告於偵查中及原審時供明在卷（見偵字卷第6頁、原審卷第27頁），核與張勝博、陳文欽、吳祈鋒分別於警詢時、偵查中及原審時證述之情節相符（見他字卷第85至86頁、第358頁、第370至371頁、第383頁，原審卷第71至73頁、第106頁背面、第107頁），並有該清查表影本1紙在卷可佐（見他字卷第118頁）。綜上，此等部分事實，均堪認定。
㈢吳祈鋒於100年4月9日承租上址後約2、3日起，被告即經常
與楊氏兒一同進出該址，每日約1至2次，最初尚須按門鈴，嗣則逕持鑰匙開門入內等節，業據證人即該址大樓管理員 林吉昌 於警詢時及偵查中證述明確（見他字卷第74至75頁、第377至378頁），核與證人楊氏兒於偵查中及本院審理時證稱：伊自100年4月間起經常至上址賭博、泡茶，當時被告有意追求伊，亦會至該址泡茶、喝酒、聊天等語相符（見他字卷第389頁背面、本院卷第75頁背面），復與卷附通聯紀錄顯示被告與楊氏兒於100年4月5日至同年5月25日（即被告製作上開清查表之前1日）間幾近每日密集通話總計251次，暨被告於100年4月1日至同年5月25日間幾近每日以該址附近樓頂行動電話基地台對外通訊共計287次之客觀情狀相符（見他字卷第130至133頁、第330至333頁），足見被告當時與楊氏兒關係甚為密切，且幾近每日赴上址，而上揭吳祈鋒抽頭提供場所聚眾賭博之型態，均需耗費相當時間，並非須臾瞬間即可完成，被告於長達月餘之期間內，既與賭客楊氏兒如此頻繁進出該址，對於吳祈鋒在該處經營賭場牟利乙事，自無諉為不知之理，再觀諸證人即原永和派出所警員 李明爵 於警詢時及偵查中證稱：伊於100年4、5月間，因接獲民眾檢舉上址有賭博情事，曾與被告及另2名警員前往該址查緝未果等語（見他字卷第82頁、第359頁），證人張勝博於偵查中及原審時證稱：伊於100年5月26日與陳文欽前往上址清查，因無人應門乃未製作清查表，未料當日輪休且未受委託之被告竟自行提出上開清查表交予 伊彙整 等語（見他字卷第370至371頁、原審卷第70至71頁），暨證人即原永和派出所所長 陳建志 於警詢時證稱：伊當日係交由陳文欽清查上址，並未指派被告前往該址清查等語（見他字卷第90頁）， 益徵 被告係因知悉吳祈鋒有在上址經營賭場牟利之情事，且已有民眾檢舉及上級交辦清查，始會於張勝博、陳文欽赴該址清查未果後，主動對吳祈鋒製作上開清查表，再交予不知情之張勝博彙整，俾吳祈鋒得以繼續順利經營該賭場，其主觀上具有包庇吳祈鋒犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之故意，客觀上亦有積極庇護之行為，應堪認定。
㈣吳祈鋒於警詢時、偵查中及本院審理時，雖一再證稱：被告
係於100年6、7月以後，始經由綽號「姐夫」之友人介紹至上址打麻將，有時則去找楊氏兒，未曾見聞或知悉該址有抽頭聚賭之情事云云（見他字卷第59頁、第319頁，本院卷笫71頁背面、第72頁背面），楊氏兒於偵查中及本院審理時亦證稱：被告自100年6、7月以後始有至上址幫忙伊打麻將，未曾在上址見聞伊與他人賭博云云（見他字卷第389頁背面，本院卷第76頁、第77頁背面）。然被告自100年4月中旬起，即持續密集與楊氏兒一同進出上址等節，有該址大樓管理員林吉昌之證述及卷附通聯紀錄可資佐證（如上述），吳祈鋒、楊氏兒上開證述內容明顯與客觀事證及常情事理不符，已難憑採，再參諸吳祈鋒於本院審理中經檢察官反詰問之際，答稱：楊氏兒幾乎每日均至上址賭博等語（見本院卷第73頁背面），楊氏兒經本院依職權訊問時，先答稱：伊自100年4月間起開始至上址賭場等語（見本院卷第77頁背面），嗣卻對於為何自斯時起即與被告密切通聯、為何被告行動電話基地台位置均在上址附近等重要關鍵事項，一再含糊推稱：「我聽不懂」、「有打電話聊天」、「我忘記打幾通」、「我忘記幾月了，太久了」、「我忘記了」云云（見本院卷第77頁背面至第78頁背面），益徵吳祈鋒、楊氏兒上開證述內容，純屬事後迴護被告之詞，殊不足採，亦無從援為有利於被告認定之依據。
㈤被告雖以上情置辯，然被告當時與楊氏兒關係既屬密切，幾
近每日均與楊氏兒一同赴上址，楊氏兒又幾乎每日至該址賭博，迄100年5月25日止，已歷時長達月餘之久，被告在此情況下，豈有不知吳祈鋒在該址經營賭場牟利之理！其空言辯稱僅曾至上址打麻將，不知該處有抽頭賭博情事云云，顯不足取。又被告當時究竟為何會主動對吳祈鋒製作上開清查表，其主管陳建志及負責清查上址之張勝博、陳文欽均毫無所悉（見他字卷第90頁、第358頁、第371頁，原審卷第71頁、第106頁），且被告於偵查中原供稱當時係陳建志交代其前往上址清查云云（見偵字卷第6頁），惟本案起訴繫屬原審法院後，經委請辯護人閱覽全卷（包括陳建志之警詢筆錄），即於原審準備程序中翻稱係張勝博委請其前往上址清查云云（見原審卷第11頁、第27頁），足見其辯稱係受張勝博委託前往該址查訪云云，純屬事後憑空捏造之詞，殊不足採。再上開清查表係被告與吳祈鋒之詢答內容，雖無登載不實情形，惟被告明知吳祈鋒在上址經營賭場牟利，並已遭民眾檢舉及上級交查，卻主動以此方法使該等進行中之犯罪不易被發覺，即屬包容庇護之積極行為，縱令該清查表係依吳祈鋒陳述內容據實登載，仍不得憑此卸免包庇罪責。另被告於原審時雖辯稱：伊曾介紹同事 鍾保羅 至上址對面承租看屋，倘該址確有不法賭博情事，伊豈有可能介紹同事至該處租屋云云（見原審卷第29頁），然鍾保羅為被告同事兼好友，復經被告主動聲請到庭作證，倘被告此部分所辯屬實，對此攸關成罪與否之重要事項，自當審慎回憶及具體陳述，俾得以釐清事實真相，詎竟一再含糊推稱：「正確的號碼、幾樓我不記得了」、「不記得那次屋主有沒有到場」、「地址我不記得了」云云（見原審卷第73頁背面、第75頁），顯難謂其中無隱，其證述是否與事實相符，即非無疑，自難採為有利於被告認定之依據。綜上，被告所辯各端，均屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
㈥被告雖聲請傳喚黃氏鶯到庭作證，然 黃女 經原審及本院傳、
拘無著，已無從調查，且本案事證既明，亦無再予調查之必要。又被告聲請向新北市政府警察局永和分局調取該分局於100年間對上址查訪之全部清查表，經本院函調後，該分局僅先後檢送100年10月6日之訪談表1紙、上開清查表1紙暨相片2幀，並未回覆該2份資料是否即為全部清查表（見本院卷第67至68頁、第94至96頁），然此項聲請之目的，無非欲證明被告未製作不實清查表，本院既未認定上開清查表內容不實，此部分證據調查即無必要，爰不再予調查，附此敘明。㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第270條、第268條之包庇圖利供給賭博場所罪及包庇圖利聚眾賭博罪，其以一行為而觸犯2罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55條規定從情節較重之包庇聚眾賭博罪處斷。原審以被告犯行事證明確，而適用刑法第270條、第268條前段、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身為警員本應依法公正執行職務，詎明知友人經營賭場牟利，非但未予舉發或通報，反而積極製作清查表交予同事彙整陳報，使該賭場得以規避查緝順利經營，所為嚴重損及公務員官箴，且破壞社會治安與善良風氣，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第270條（公務員包庇賭博罪）公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。