裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2713號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2713號上訴人即被告 林俊德 選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第10號，中華民國102年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2331
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林俊德前於民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3494號判處有期徒刑3月，復經提起上訴後撤回上訴而確定，於100年2月21日易科罰金執行完畢。林俊德為址設臺北市○○區○○○路○○○號4樓之星展經紀公司之酒店幹部，其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得運輸，竟與某真實姓名年籍不詳、綽號「眼鏡」或「大哥」之成年男子（下稱「眼鏡」）共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由「眼鏡」以每月新臺幣（下同）3、4萬元之代價，僱用林俊德代為運送毒品至指定處所交付予不特定之客人，「眼鏡」並將門號0000000000號行動電話交付予林俊德以資聯繫，林俊德於101年11月12日晚間某時許，以上開門號行動電話與「眼鏡」聯繫後，即依「眼鏡」之指示前往上址星展經紀公司，拿取「眼鏡」事先放置好之如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命20袋，並等候「眼鏡」電話指示而尚未起運之際，為警至該處搜索查獲而未遂，並扣得上開第三級毒品愷他命20袋，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
（一）上揭事實，業據被告林俊德於偵查、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見101年度偵字第23316號卷第154至16
0頁，原審卷第38頁反面至第39頁、第112頁正反面），其於本院審理中辯稱:其只是去那邊打工，沒有想太多等語，此外，復有搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片及通訊監察譯文等在卷可稽。又本件所查扣如附表一編號1所示之白色細晶體20袋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開白色細晶體20袋以拉曼光譜法檢驗，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，復以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，驗前淨重共約88.43公克（驗前毛重共94.23公克，包裝袋重共約5.80公克），鑑定使用0.14公克用罄，驗餘淨重共約88.29公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約97%，驗前純質淨重共約
85.77公克，此有該局101年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見101年度偵字第23316號偵卷第
190頁正反面，下稱本案鑑定書），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪信實。
（二）至被告林俊德及其辯護人所辯其於行為時患有精神疾病乙節，經原審就被告林俊德於行為時之精神狀態送請臺北市立聯合醫院鑑定結果，認綜合被告林俊德之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查結果，其係一「精神分裂症」合併「多重精神作用物質濫用」之患者，其自98年間開始呈現精神病症狀，由於其同時使用精神作用物質，致使其精神病理表現不一，然鑑定時可見其終究呈現明顯之精神動作遲緩、思考障礙與認知缺損，已符合「精神分裂症」之臨床診斷，因此其確實因「精神分裂症」此一精神障礙，而致使其思考較為固著、貧乏、缺乏彈性，呈現明顯之認知及判斷作用減退情形，而前述思考障礙與認知缺損，不僅可見於鑑定時之精神狀態評估，亦反應於心理評估之智能表現；就其責任能力而言，其於行為時並非受到明顯之精神病症狀（如妄想、幻覺等）及其他相類似之嚴重情緒障礙（躁症或嚴重憂鬱症等）所影響，以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，惟其確實因既存之思考障礙及認知缺損，而致使其行為時之知覺理會及判斷作用、自由決定其意思之能力呈現明顯障礙，其辨識其行為違法之能力，即涉案行為性質與違法性之辨識能力，及依其辨識而行為之能力，即依其辨識判斷而控制其情緒或行動之能力，均明顯異於平常人，而有顯著減低之情形，此有該院102年5月2日北市醫松字第00000000
000號函所附精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第72至74頁反面）。本院審酌該鑑定機關既已考量被告林俊德之個人生活史、疾病史及身體檢查、精神狀態檢查、心理評估結果而作綜合研判，且有被告林俊德所提出之卷附臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書、出院病歷摘要、一般精神科門診處方明細等病歷資料、役男複檢處理判定體位結果通知書及免疫證明書可資佐證（見原審卷第45至53、83至101頁），則上開鑑定結果應具有相當之論據，而屬可採。依此等鑑定結果，得認本件被告林俊德於行為時確因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低，而符合刑法第19條第2項關於精神狀態之減輕責任事由。又被告之辯護人於本院審理中復辯稱被告從國中時期起即精神狀況不佳等語，惟依據其與綽號「眼鏡」間之通訊監察譯文可知，其於本件行為時之精神狀況尚未達不能辨識其行為違法，致無責任能力之狀況，有上開通訊監察譯文在卷可憑，故被告及其辯護人所為上開辯解，尚難採信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號、95年度台上字第990號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之運輸第三級毒品未遂罪；其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。被告與「眼鏡」間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告雖已前往上址星展經紀公司拿取毒品並等候運送之指示，而著手於運輸毒品行為之實行，惟既於尚未起運之際即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第
2項定有明文。查被告就本件犯行於偵查、原審準備程序及審理中均自白如前，爰依該規定減輕其刑，並依法先後後減並遞減之。再被告於行為時因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低之情，業經本院認定如前，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減並遞減之。就上開1個加重事由及3個減輕事由，依法予以先加後減並遞減之。
三、原審審理結果，認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第
4條第3項、第6項及第17條第2項、刑法第47條第1項、第19條第2項及第25條第2項等規定；並審酌被告無視於毒品戕害身心及社會秩序甚鉅，而率爾共同運輸第三級毒品愷他命未遂，實應受相當之非難，惟念及被告僅係受僱於「眼鏡」而受其指示運輸毒品，且於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、參與情節、所得利益、運輸毒品之數量及所生危害之程度，暨其生活及身心狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，認被告共同運輸第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑1年2月；扣案如附表一編號1（原判決附表一編號2）所示之第三級毒品愷他命20袋均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告林俊德所宣告之主刑項下宣告沒收之，而盛裝各該毒品之包裝袋20只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併宣告沒收，又各該毒品鑑驗取用之部分既已用罄滅失，自不予諭知沒收；至扣案如附表一編號
2至11（原判決附表一編號3至12）所示之物均與本件犯行無關，此經被告於原審準備程序中陳述明確（見原審卷第39頁正反面），復查無其他積極證據足資認定此等扣案物品與本件有何關涉，爰均不予諭知沒收；另未經扣案之門號0000000000號SIM卡1張及搭配該門號SIM卡之行動電話1支，固係供被告犯行所用之物，惟依被告於原審準備程序中所述：該行動電話及SIM卡是「眼鏡」給伊的，伊不確定是否為「眼鏡」所有，亦不清楚是何人所有等語（見原審卷第39頁），既難率認該行動電話及SIM卡屬被告或其共同正犯「眼鏡」所有，自無從諭知沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告及辯護人上訴意旨主張其精神狀況不佳，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年12月12日附表一┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量、金額或重量│備註│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│第三級毒品愷他│白色細晶體20袋，│⒈已扣案│││命20袋暨其包裝│以拉曼光譜法檢驗│⒉參見本案鑑定書│││袋20只│，均呈第三級毒品│││││愷他命陽性反應，│││││復以氣相層析/質│││││譜分析法及核磁共│││││振分析法檢驗，驗│││││前淨重共約88.43│││││公克（驗前毛重共│││││94.23公克，包裝│││││袋重共約5.80公克│││││），鑑定使用0.14│││││公克用罄，驗餘淨│││││重共約88.29公克│││││，檢出第三級毒品│││││愷他命成分，純度│││││約97%，驗前純質│││││淨重共約85.77公│││││克。││├──┼───────┼────────┼────────┤│2│SAMSUNG牌行動│1支（含SIM卡1張│已扣案│││電話（含門號09│）││││00000000號SIM│││││卡）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│3│SONY牌行動電話│1支（含SIM卡1張│已扣案│││（含門號098968│）││││9718號SIM卡）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│4│SAMSUNG牌行動│1支（含SIM卡1張│已扣案│││電話（含卡號01│）││││0000000000000│││││號SIM卡）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│5│現金│30,200元│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│6│K盤│塑膠盤1個，附著│⒈已扣案││││極微量白色殘渣，│⒉參見本案鑑定書││││檢出第三級毒品愷│││││他命成分。││├──┼───────┼────────┼────────┤│7│點鈔機│1台│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│8│NOKIA牌行動電│1支（含SIM卡1張│已扣案│││話（含門號0989│）││││120534號SIM卡│││││）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│9│HTC牌行動電話│1支（含SIM卡1張│已扣案│││（含門號097813│）││││7080號SIM卡）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│10│租賃契約│1本│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│11│現金│22,000元│已扣案│└──┴───────┴────────┴────────┘