臺灣桃園地方法院97年度重訴字第330號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年重訴字第330號民事判決

裁判日期：民國98年07月03日

裁判案由：返還價金等

臺灣桃園地方法院民事判決97年度重訴字第330號原告庚○○訴訟代理人 林凱 律師被告乙○○
戊○○丁○○甲○○上4人共同訴訟代理人 謝庭恩 律師
許樹欣 律師訴訟代理人 黃旭田 律師上1人複代理人 黃英哲 律師被告永全資產管理顧問有限公司法定代理人己○○上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國98年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、戊○○、丁○○及甲○○應於原告及 許美珍 將坐落桃園縣桃園市○路段○○○○○號，權利範圍各二分之一之土地上為台灣中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權登記塗銷，並將上開土地所有權移轉登記予被告乙○○、戊○○、丁○○及甲○○之同時，被告乙○○應給付原告新台幣壹仟零柒萬伍仟元，及自民國九十六年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告戊○○、丁○○、甲○○各應給付原告新台幣伍佰零叁萬柒仟伍佰元，及自民國九十六年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告永全資產管理顧問有限公司應給付原告新台幣貳拾伍萬元，及自民國九十七年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之三十八，被告戊○○、丁○○及甲○○各負擔百分之十九；被告永全資產管理顧問有限公司負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰叁拾玖萬陸仟元為被告乙○○、戊○○、丁○○及甲○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣壹仟零柒萬伍仟元；被告戊○○、丁○○及甲○○如各以新台幣伍佰零叁萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬肆仟元為被告永全資產管理顧問有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠先位聲明部分：
⒈被告乙○○、戊○○、丁○○及甲○○（下稱乙○○等4人）部分：
①原告於民國96年8月30日經由被告永全資產管理顧問有限公
司（下稱永全公司）營業員 葉文裕 仲介向被告乙○○等4人購買桃園縣桃園市○路段○○○○號地號土地（下稱系爭土地），雙方並簽訂房地產買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣總價款為新台幣（下同）25,187,500元，原告按其4人之應有部分（乙○○5分之2，戊○○、丁○○及甲○○各5分之1），依約分別給付被告乙○○價金10,075,000元，被告戊○○、丁○○及甲○○價金各5,037,500元，另給付被告永全公司仲介費250,000元。原告與被告乙○○等4人並已辦妥系爭土地之所有權移轉登記。
②原告取得系爭土地所有權後，即依法申請建造執照，並獲桃
園縣政府核發（97）桃縣工建執字第會桃00734建造執照准予興建。詎於97年9月間開挖土地之際，赫然發現系爭土地臨桃園縣桃園市○○路約6公尺30公分處之地下有直徑約15
0公分之自來水管穿越，並有地下物控制室與控制閥等，約佔系爭土地面積3分之1，以致原告因此無法依原訂計劃興建房屋。
③系爭土地地下埋設自來水公司之自來水管，以致無法興建房
屋，系爭土地顯有減少價值及通常效用之瑕疵。是被告乙○○等4人應負瑕疵擔保責任，原告自得依據民法第359條之規定解除系爭買賣契約。原告復於97年9月9日委請律師發函催告被告乙○○等4人應於2周內排除系爭土地地下埋設之自來水管，否則原告即與被告乙○○等4人解除契約，不另通知，但未獲置理，茲再以起訴狀繕本之送達向被告乙○○等4人為解除系爭買賣契約之意思表示，並要求被告乙○○等4人將領取之價金附加自受領時即96年11月5日起，按年息百分之5計算之利息返還原告。
④被告乙○○等4人於訂約時未明確告知系爭土地地下埋設自
來水公司之自來水管之情事，且系爭土地之使用分區為第2種住宅區，該土地之利用係作為建築以供居住，被告乙○○等4人所交付之土地不能用以建築，有減少價值及通常效用之瑕疵，屬於不完全給付。原告因被告乙○○等4人之給付，受有辦理土地移轉之代書費用及規費53,700元；委請聖典營建事務所設計並代申請建造執照費用60,000元；及為建築房屋與第三人丙○○訂立工程合約書，並先支付部分工程及材料費用850,000元，共計有963,700元之損害，依民法第
227條規定，請求被告乙○○等4人賠償。⑤兩造並無約定被告乙○○等4人就上開債務須對原告各負全
部給付之責任，且上開債務又屬可分。從而，被告乙○○等
4人就原告所受963,700元之損害，應平均分擔，即被告乙○○等4人各應賠償原告240,925元。
⑥綜上，被告乙○○應賠償原告240,925元，連同其所受領之
價金10,075,000元，共應給付原告10,315,925元。被告戊○○、丁○○及甲○○各應賠償原告240,925元，連同其所受領之價金各5,037,500元，應分別給付原告5,278,425元。
⒉被告永全公司部分：
①被告永全公司以不動產之仲介為業，依民法第567條第2項
規定，被告永全公司就訂約事項負有調查義務，並應依就其所知向委託人即原告為據實告知，詎其竟未詳予調查標的物之性質及效用，以致未告知系爭土地地下埋設自來水公司之自來水管而無法興建房屋，依民法第571條，不得向委託人請求報酬及償還費用，又原告與被告乙○○等4人之系爭買賣契約亦因可歸責於被告乙○○等4人之原因而解除，系爭買賣契約已失其效力，與自始未成立無異，依民法第568條之規定及其立法意旨，被告永全公司自不得請求報酬。綜上，被告永全公司受領仲介費250,000元，自屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法第179條請求返還。
②因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房地買賣為業，其於仲介中自應詳予調查買賣標的物之性質與狀況，如未盡此注意義務致使消費者蒙受損失，即應負過失侵權行為之責，原告自得依民法第184條規定，請求被告永全公司損害賠償。請鈞院就不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權二者，擇一為有利於原告之判決。
㈡備位聲明部分：
①倘鈞院認原告向被告永全公司請求返還250,000元之仲介費
無理由，則該仲介費亦為被告乙○○等4人不完全給付所致之損害，原告依民法第227條之規定，請求乙○○等4人返還。本件兩造間並無約定被告乙○○等4人就上開債務須對原告各負全部給付之責任，且上開債務又屬可分。從而，被告乙○○等4人就仲介費250,000元應平均分擔，即被告乙○○等4人各應賠償原告62,500元。
②綜上，被告乙○○連同先位聲明之給付10,315,925元，應給
付原告10,378,425元，被告戊○○、丁○○及甲○○連同先位聲明之給付5,278,425元，各應給付原告5,340,925元。
㈢按物之瑕疵擔保責任為無過失責任，不以出賣人有故意過失
為要件。被告乙○○等4人是否知悉系爭土地埋設自來水管，並不影響原告基於物之瑕疵擔保之請求。
㈣依系爭買賣契約第9條所示，被告乙○○等4人已向原告保證
系爭土地之產權及使用權完整並無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或發生糾紛等情事，應由被告乙○○等4人於移轉登記前負責理清，且系爭土地相鄰之各地主（包括乙○○等4人之親戚）曾於95年間聯合至大湳給水廠抗議自來水廠埋設自來水管線，再觀系爭土地為被告乙○○等4人之祖產，系爭土地下之地下管線直徑有150公分，並有地下物控制室、控制閥等，足見當年施作時工程浩大，非短暫時間可施工完成，被告乙○○等4人家族又均世居在桃園市區，怎可能不悉施作地下水管、控制室與控制閥之事，顯見被告乙○○等4人明知此情卻故意不告知原告。是被告乙○○等4人既保證系爭土地無瑕疵，且有故意不告知瑕疵之行為，依民法第360條之規定，自應負損害賠償責任。
㈤系爭土地係被告乙○○等4人於80年8月21日自被繼承人陳柳
金處繼承取得，而 陳柳金 於51年11月14日即因分割取得系爭土地。被告乙○○等4人縱推諉不知，其等與其等之被繼承人長久占有系爭土地，竟為人埋設自來水管線，且未排除該等瑕疵即出賣予原告，自有過失，其等之過失並不因第三人之行為即可免除，本件不完全給付之原因自屬可歸責於被告乙○○等4人，原告亦得本於不完全給付之規定，請求損害賠償。
㈥系爭土地之使用分區為第2種住宅區，該土地之利用當係建
築以供居住，若不施以建築，依平均地權條例第25條之規定，主管機關得按系爭土地應納地價稅基本稅額加徵2至5倍之空地稅或照價收買等懲罰手段要求原告為之。是原告因建築房屋受有支出申請建造執照60,000元及建築房屋之工程材料費用850,000元之損害與被告乙○○等4人之不完全給付行為間有因果關係。又建築房屋之工程材料費用850,000元係原告與丙○○簽訂之承攬契約報酬之一部，而該工程材料之所有權人應為丙○○所有，且該承攬契約之不能履行非可歸責於訴外人丙○○，原告尚無 何向渠 主張之權利，是原告因被告乙○○等4人之不完全給付行為受有建築房屋之工程材料費用850,000元之損害並無同時受有利益，自無民法第
216條之1損益相抵之適用。此外，支付丙○○之工程材料費用850,000元及支付聖典營造事務所申請建造執照第1期款50,000元部分，係勵奇公司受原告委託代為支付，原告仍須返還予勵奇公司，是原告就上開款項仍屬受有損害。
㈦被告永全公司係受被告乙○○等4人委託而找上原告，且被
告乙○○等4人既與被告永全公司簽訂委託契約，則原告欲購買系爭土地非透過被告永全公司，並給付仲介費不得為之，故仲介費用250,000元係購買系爭土地必須之費用，此損害與被告乙○○等4人之不完全給付行為間亦有因果關係。
㈧系爭土地買賣總價高達25,187,500元，於簽訂買賣契約時，
原告即表明需向銀行貸款以支付部分買賣價金，故由被告永全公司配合之代書 楊森林 辦理買賣移轉過戶及抵押權設定之事宜（所有權移轉與抵押設定為同一日即96年10月29日），此與一般買賣高價不動產者，買方會向銀行貸款以支付大部分買賣價金之常情相符，故原告支出設定抵押權之相關費用所受損害與被告乙○○等4人之不完全給付行為間有因果關係。又抵押權設定費用係依系爭買賣契約書第3條、第4條之規定辦理，且為兩造所明知，係屬契約履行之一環，就系爭買賣契約而言，亦有因果關係。
㈨原告知悉系爭土地存有瑕疵後，即發函請被告乙○○等4人
排除，系爭土地自96年10月29日移轉所有權予原告後，迄今已逾1年6個月之時間，原告仍不得加以利用，徒令原告空等而不得解除契約反失情理之平。
㈩系爭買賣契約解除後，兩造所負之返還義務，並非「因契約
」互負債務，並無適用民法第264條第1項同時履行抗辯權之餘地。縱認本件有民法第264條第1項之適用，因依系爭買賣契約第3條約定，若就尾款之支付以貸款為之者，雙方約定依同契約第4條之方式委由地政士（代書）處理相關事宜，並以貸款支付尾款。既價金支付依兩造之約定係以貸款之方式處理，則系爭買賣契約解除後，亦應由被告乙○○等
4人先返還所受領之價金以清償貸款後，方得塗銷抵押權設定，依系爭買賣契約之交易及履行模式，參酌民法第148條第2項誠信原則，應認被告乙○○等4人有先為給付之義務。
聲明：
⒈先位聲明：
①被告乙○○應給付原告10,315,925元，及如附表一所示之利息。
②被告戊○○、丁○○、甲○○各應給付原告5,278,425元，及如附表二所示之利息。
③被告永全公司應給付原告250,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
④就上述3項願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
①被告乙○○應給付原告10,378,425元，及如附表三所示之利息。
②被告戊○○、丁○○、甲○○各應給付原告5,340,925元，及如附表四所示之利息。
③就上述2項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告永全公司則抗辯：㈠原地主與伊於本件買賣時並不知道系爭土地下方有自來水管
線，且系爭土地係位在重劃區上，該土地下方的管線都應該遷移，故本件應有信賴保護原則之適用。且如果現在要遷移該自來水管線，會影響到北桃園的用水，目前亦無經費。
㈡原告購買系爭土地時每坪300,000元，超過1年以後，土地地價下滑才提起本件訴訟，動機並不單純。
㈢答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、被告乙○○等4人則抗辯：㈠系爭土地原係由被告乙○○、戊○○、甲○○及訴外人陳文
翼（即被告丁○○之父）所共有，並於94年9月19日因辦理土地重劃而重為登記，然 陳文翼 因對外積欠債務，故伊所有系爭土地之應有部分，於95年間遭債權人聲請查封拍賣，而被告丁○○因不忍家父之土地遭拍賣淪為外人所有，始於95年11月15日透過法院拍賣程序將家父之該部分土地買下。嗣約在96年8月間，原告主動透過仲介商找上被告乙○○等4人，並詢問被告乙○○等4人是否願意出售系爭土地，經被告乙○○等4人討論後同意將系爭土地售與原告，雙方於96年8月30日簽訂系爭買賣契約，並於96年11月間完成過戶。
詎原告於過戶完成將近1年後，於97年9月間突然來函指稱系爭土地地下有埋設自來水管，並要求被告乙○○等4人須設法解決，否則即要解除契約，被告乙○○等4人於接獲該函後甚為訝異，隨即發函給訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司），轉述原告來函所指等情，並要求自來水公司須立即出面解決，然自來水公司卻僅回稱已將該管線提報98年度優先汰換遷移業務，而不願立即對該管線作任何處理。被告乙○○等4人就系爭土地地下有埋設自來水公司之水管管線乙事，係於接獲原告發函通知後始予知悉，非如原告所稱係於出售系爭土地當時即已明知該瑕疵而故意不告知原告，故本件不完全給付之原因，並非係可歸責於被告乙○○等4人之事由所致，則原告向被告乙○○等4人請求賠償其辦理土地移轉費用、申請建造執照費用、建築房屋之工程、材料費用及仲介費用等不完全給付之損害，與民法第227條規定有違。
㈡原告於購買系爭土地當時均曾仔細看過系爭土地，並於系爭
土地完成過戶後即積極申請建照及整地以建築房屋，顯見原告就系爭土地之使用需恐頗急，理應就系爭土地之使用權早已調查非常清楚，然原告卻稱其於97年9月間即系爭土地過戶後將近1年，始發現系爭土地存有上開瑕疵，顯與一般常理不符。原告若非早已知悉系爭土地存有上開瑕疵，亦屬有重大過失而不知上開瑕疵，且於發現系爭瑕疵後，又未立即通知被告乙○○等4人知悉，依民法第355條、第356條及第359條規定，被告乙○○等4人無須再就系爭土地負瑕疵擔保之責。即便被告乙○○等4人就系爭土地仍須負瑕疵擔保之責，然因被告乙○○等4人係於接獲原告發函通知後始知系爭土地存有瑕疵，故被告乙○○等4人就本件亦屬受害者，且原告就本件依法原可對自來水公司主張無權占有，並請求排除侵害，原告卻捨此不為，反而於系爭土地完成過戶後將近1年始向被告乙○○等4人主張解除契約，故原告就本件向被告乙○○等4人主張解除契約並請求返還價金之行為，亦有顯失公平之虞，依民法第359條但書之規定，原告不得主張解除契約。
㈢損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，損害賠償
之債，以被害人受有損害及行為人有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件。由於原告所提出之代書事務所代繳規費及服務費明細表、估價單、請款單及工程合約均屬私文書之性質，依民事訴訟法第357條之規定，應由原告先舉證其為真正，並證明確實有支出該筆款項。此外，縱認原告確有支出上開款項，然由於本件實係原告欲購買系爭土地主動找上被告乙○○等4人，而被告乙○○等4人自始至終均不知悉系爭土地存有上開瑕疵，顯見被告乙○○等4人就本件應無任何故意或過失等可歸責之原因。況且，原告向被告乙○○等4人另行求償之土地移轉費用、委請營建事務所設計並代申請之建造執照費用、建築房屋已支付之工程、材料費用及仲介費用等，均係原告因自己需要始另行負擔之額外支出，而非購買系爭土地存有必要因果關係所支出之費用。又原告因購買建築房屋之工程材料而支出850,00
0元，因原告所購買之材料目前尚未加工，亦未滅失，有可再使用或轉售之利益，依民法第216條之1之規定，原告購買系爭工程材料之支出損失850,000元，於扣除該材料目前仍存有之價值及利益後，原告應無任何損失，自不得再向被告乙○○等4人求償。
㈣縱認原告得向被告乙○○等4人主張解除契約，然因契約解
除時，當事人雙方均應負回復原狀之義務，原告既向被告乙○○等4人請求返還買賣價金，則被告乙○○等4人亦有權向原告請求將已受領之系爭土地予以返還。此外，由於被告乙○○等4人將系爭土地出售給原告時，並未在系爭土地上設定任何抵押擔保，然依系爭土地之最新登記謄本所載，系爭土地目前已遭原告設定最高限額抵押權給台灣中小企業銀行股份有限公司，因此，原告若向被告乙○○等4人主張解除契約，並請求返還買賣價金，則被告乙○○等4人亦依民法第259條第1款、第261條及第264條第1項規定，以「原告應將系爭土地塗銷抵押權登記，並將系爭土地辦理回復所有權移轉登記」行使同時履行抗辯權，且在原告未為對待給付前，被告乙○○等4人得拒絕返還價金之給付。
㈤系爭土地地下之水管管線遷移工程，自來水公司已與廠商簽
約，並已開始動工，預計2、3個月內應可完成，顯見原告所稱系爭土地之瑕疵應可在2、3個月內予以排除，然原告卻仍堅持解除契約並請求返還價金，此對非可歸責且權利亦受自來水公司侵害之被告乙○○等4人而言，實有顯失公平之虞，依民法第359條但書之規定，不得准許原告主張解除契約。
㈥依自來水公司之回函所示，該公司於78年11月間埋設該管線
時，系爭土地尚屬供公眾通行之既成道路，迨95年間（事實上應係94年9月）由桃園縣政府辦理大湳地區土地重劃後始變更為住宅用地，可知本件應係於94年9月間桃園縣政府辦理土地重劃後，始將該埋設水管管線之土地劃入系爭土地內。換言之，系爭遭埋設水管管線之土地，於桃園縣政府辦理土地重劃前，根本不屬於系爭土地之範圍內，而屬供公眾通行之既成道路，依常理推斷，該供公眾使用之道路地下在何處設有何種管線設施，被告豈有可能知悉。此外，系爭遭埋設之自來水管管線，原告亦不否認依通常檢查程序根本無法發現，再加上基於信賴政府之原則，被告乙○○等4人確於出售系爭土地當時不知該重劃土地地下竟有埋設自來水公司之水管管線。因此，被告乙○○等4人出售予原告之系爭土地即便存有瑕疵，然由於該瑕疵發生之原因，非屬可歸責被告乙○○等4人之事由所致，依民法第227條之反面解釋，原告不得向被告乙○○等4人請求不完全給付之損害賠償。
㈦原告所稱賣方將系爭買受土地向銀行設定抵押權以貸款給付
買方價金之方式，充其量應屬賣方給付價金之其中一種態樣，目前市場上買賣不動產之交易方式，亦有未就該不動產設定抵押權即可給付買賣價金之其他交易態樣，本件既係原告自行選擇將系爭土地向銀行設定抵押擔保後，以貸款方式支付系爭買賣尾款，則原告支出設定抵押權之相關費用與本件系爭土地之買賣不存在必然之因果關係。
㈧依原告所提出工程合約書之內容，可知簽訂該工程合約書之
當事人顯係「勵奇股份有限公司」（下稱勵奇公司）與丙○○，且該筆工程材料費用850,000元，亦係由勵奇公司以開立支票之方式給付予丙○○，而非由原告予以支付，此外，原告所稱給付聖典營建事務所之申請建造執照第一期款50,000元部分，亦係由勵奇公司以開立支票之方式給付予該事務所負責人辛○○。換言之，就上開勵奇公司所支付丙○○之工程材料費用850,000元，以及該公司所支付聖典營建事務所之申請建造執照第一期款50,000元之部分，由於該兩筆款項均非由原告所自行支付，故原告就該兩筆款項應無任何損害可言。
㈨原告並未提出勵奇公司受原告委託代為支付上開款項及原告已返還上開款項予勵奇公司之相關證明。
㈩答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其於96年8月30日經由被告永全公司營業員葉文裕
仲介向被告乙○○等4人購買系爭土地，雙方並簽訂系爭買賣契約，買賣總價款為25,187,500元，原告按其4人之應有部分（乙○○5分之2，戊○○、丁○○及甲○○各5分之1），依約分別給付被告乙○○價金10,075,000元，被告戊○○、丁○○及甲○○價金各5,037,500元，另給付被告永全公司仲介費250,000元。原告與被告乙○○等4人並已辦妥系爭土地之所有權移轉登記。原告取得系爭土地所有權後，即依法申請建造執照，並獲桃園縣政府核發（97）桃縣工建執字第會桃00734建造執照准予興建。然系爭土地臨桃園縣桃園市○○路約6公尺30公分處之地下有直徑約150公分之自來水管穿越，並有地下物控制室與控制閥等，致原告因此無法依原訂計劃興建房屋等情，業據其提出系爭買賣契約、原告給付乙○○等4人買賣價金之支票5張、原告給付被告永全公司之支票1張、桃園縣政府（97）桃縣工建執字第會桃00734號府工建字第0970212391號建造執照、自來水公司第2區管理處大湳給水廠台水二處湳廠字第字第0970020190號函1張、現場照片4張為證（參見本院卷第15至29頁），被告對此並不爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告復主張系爭土地下方埋設自來水公司之自來水管，致其
無法興建房屋，系爭土地顯有減少價值及通常效用之瑕疵，原告依民法第359條之規定解除系爭買賣契約。嗣原告於97年9月9日委請律師發函催告被告乙○○等4人應於2周內排除系爭土地下方埋設之自來水管，否則原告即與被告乙○○等4人解除契約，不另通知，但未獲置理，茲再以起訴狀繕本之送達向被告乙○○等4人為解除系爭買賣契約之意思表示，並要求被告乙○○等4人將領取之價金附加自受領時即96年11月5日起，按年息百分之5計算之利息返還原告。
又被告乙○○等4人於訂約時未明確告知系爭土地下方埋設自來水管之情事，且系爭土地之使用分區為第2種住宅區，該土地之利用係作為建築以供居住，被告乙○○等4人所交付之土地不能用以建築，有減少價值及通常效用之瑕疵，屬於不完全給付。原告因被告乙○○等4人之給付，受有辦理土地移轉之代書費用及規費53,700元；委請聖典營建事務所設計並代申請建造執照費用60,000元；為建築房屋與丙○○訂立工程合約書，並先支付部分工程及材料費用850,000元，共計963,700元之損害，依民法第227條規定，請求被告乙○○等4人賠償。另被告永全公司以不動產之仲介為業，就訂約事項負有調查義務，並應依就其所知向委託人即原告為據實告知，其竟未詳予調查標的物之性質及效用，以致未告知系爭土地地下埋設自來水公司之自來水管而無法興建房屋，依法不得向委託人即原告請求報酬及償還費用，又系爭買賣契約亦因可歸責於被告乙○○等4人之原因而解除，與自始未成立無異，被告永全公司自不得請求報酬，被告永全公司受領仲介費250,000元，自屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法第179條請求返還。此外，仲介業之業務涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房地買賣為業，其於仲介中自應詳予調查買賣標的物之性質與狀況，如未盡此注意義務致使消費者蒙受損失，即應負過失侵權行為之責，原告另得依民法第184條規定，請求被告永全公司損害賠償等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1、2項、第359條分別定有明文。次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院86年度台上字第2808號判決意旨參照）。經查，依自來水公司第2區管理處大湳給水廠於98年5月14日函覆本院內容略以：本廠埋設於系爭土地下之管線位置詳如附件，埋設面積共計41.897平方公尺等語，有該廠台水二處湳廠字第0980001163號函1件在卷可稽（參見本院卷第182頁），又系爭土地面積為333.09平方公尺，有該土地之土地登記第2類謄本1件附卷可佐（參見本院卷第169至170頁），以此計算，可知上述自來水管線在系爭土地下方所占比例約為百分之12.5（
41.897÷333.09≒0.1257），參以自來水公司第2區管理處大湳給水廠於97年10月6日函覆本院內容略以：系爭土地下確有本場ψ1500公厘原水管線，本管線係於民國78年11月25日埋設，管線約略平行桃園市○○路○段道路埋設，水管中心線距離國際路1段道路水溝外緣（即上揭地號建築線）約6公尺30公分等語，有該廠台水二處湳廠字第字第0970020190號函1件可憑（參見本院卷第27頁），準此，系爭土地因上述自來管埋設已導致系爭土地有相當面積無法作為興建使用，另依桃園縣政府（97）桃縣工建執字第會桃00734號府工建字第0970212391號建造執照所示，系爭土地係屬第
2種住宅區，故系爭土地本係供建築之用，且原告在系爭土地上亦有興建地上物之計畫，因系爭土地下方有上述自來水管之埋設，導致系爭土地應具備之價值、效用大幅減少，足認此部分已構成物之瑕疵，是原告主張依民法第359條規定向被告解除系爭買賣契約，尚非無據。
⒉按出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責
任，依民法第351條及第355條規定之反面解釋，顯不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院71年度台上字第2395號及70年度台上字第422號判決意旨參照）。被告乙○○等4人抗辯伊等就系爭土地地下有埋設自來水公司之水管管線乙事，係於接獲原告發函通知後始予知悉云云，然查，縱認被告乙○○等4人此部分抗辯屬實，揆諸上開說明，被告乙○○等4人亦不能免除物之瑕疵擔保責任，是被告乙○○等4人此部分抗辯委無可採。
⒊被告乙○○等4人另抗辯原告於購買系爭土地當時均曾仔細
看過系爭土地，並於系爭土地完成過戶後即積極申請建照及整地以建築房屋，顯見原告就系爭土地之使用需恐頗急，理應就系爭土地之使用權早已調查非常清楚，然原告卻稱其於97年9月間即系爭土地過戶後將近1年，始發現系爭土地存有上開瑕疵，顯與一般常理不符。原告若非早已知悉系爭土地存有上開瑕疵，亦屬有重大過失而不知上開瑕疵，且於發現系爭瑕疵後，又未立即通知被告乙○○等4人知悉，依民法第355條、第356條及第359條規定，被告乙○○等4人無須再就系爭土地負瑕疵擔保之責。即便被告乙○○等4人就系爭土地仍須負瑕疵擔保之責，然因被告乙○○等4人係於接獲原告發函通知後始知系爭土地存有瑕疵，故被告乙○○等4人就本件亦屬受害者，且原告就本件依法原可對自來水公司主張無權占有，並請求排除侵害，原告卻捨此不為，反而於系爭土地完成過戶後將近1年始向被告乙○○等4人主張解除契約，是以，原告就本件向被告乙○○等4人主張解除契約並請求返還價金之行為，亦有顯失公平之虞，故依民法第359條但書之規定，原告不得主張解除契約云云，為原告所否認。經查，原告若早已知悉系爭土地埋設自來水管，原告豈會積極申請建照及整地以建築房屋，足證原告不知系爭土地埋設自來水管之情事，始向被告乙○○等4人買受上開土地，且依一般社會常情，系爭土地下方埋有自來水管之瑕疵並無從自土地登記簿或土地之外觀得以察知，原告不知該瑕疵之存在自難謂有何重大過失可言。又系爭土地地下埋設地下水管之情事，係通常檢查不能發見之瑕疵，原告於97年7月2日取得上開建築執照後，於發包興建過程中發現上開情事後，旋即於同年9月9日通知被告，並請被告乙○○等4人限期排除，難認有何怠於通知之情事。此外，民法第359條但書所稱依情形解除契約，顯失公平。係謂瑕疵對於買受人所生之損害，與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡（最高法院73年度台上字第4360號判決意旨參照），是原告是否向自來水公司行使權利與上述規定並無關聯，因系爭土地下方埋設上述自來水管，導致系爭土地有相當之面積無法開發興建，已如前述，原告自會因而受到重大損害，而被告並未舉證證明系爭買賣契約解除後，伊等所受之損害為何，則本件應無民法第民法第359條但書所稱依情形解除契約，顯失公平之情事存在，是被告乙○○等4人此部分抗辯亦非可採。
⒋被告乙○○等4人復抗辯系爭土地地下之水管管線遷移工程
，自來水公司已與廠商簽約，並已開始動工，預計2、3個月內應可完成，顯見原告所稱系爭土地之瑕疵應可在2、3個月內予以排除，然原告卻仍堅持解除契約並請求返還價金，此對非可歸責且權利亦受自來水公司侵害之被告乙○○等
4人而言，實有顯失公平之虞，依民法第359條但書之規定，不得准許原告主張解除契約云云。然查，民法第359條但書規定係針對買賣雙方之權益損失為衡平之考量，與物之瑕疵何時排除無關，是被告乙○○等4人之上開抗辯不足採信。綜上，原告依民法第359條規定向被告請求解除系爭買賣契約，即屬有據。
⒌按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
原告主張被告乙○○等4人於訂約時未明確告知系爭土地地下埋設自來水公司之自來水管之情事，且系爭土地之使用分區為第2種住宅區，該土地之利用係作為建築以供居住，被告乙○○等4人所交付之土地不能用以建築，有減少價值及通常效用之瑕疵，屬於不完全給付。原告因被告乙○○等4人之給付，受有辦理土地移轉之代書費用及規費53,700元；委請聖典營建事務所設計並代申請建造執照費用60,000元；及為建築房屋與第三人丙○○訂立工程合約書，並先支付部分工程及材料費用850,000元，共計963,700元之損害，依民法第227條規定，請求被告乙○○等4人賠償云云，為被告所否認。經查，依一般社會常情，系爭土地下方埋有自來水管一事並無從自土地登記簿或土地之外觀得以察知，且非通常檢查所能發見之瑕疵，是被告乙○○等4人抗辯伊等在出賣系爭土地與原告時並不知悉系爭土地下方埋設上述自來水管等語，與常理並不相違。原告雖陳稱依系爭買賣契約第
9條所示，被告乙○○等4人已向原告保證系爭土地之產權及使用權完整並無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或發生糾紛等情事，應由被告乙○○等4人於移轉登記前負責理清，且系爭土地相鄰之各地主（包括乙○○等4人之親戚）曾於95年間聯合至大湳給水廠抗議自來水廠埋設自來水管線，再觀系爭土地為被告乙○○等4人之祖產，系爭土地下之地下管線直徑有150公分，並有地下物控制室、控制閥等，足見當年施作時工程浩大，非短暫時間可施工完成，被告乙○○等4人家族又均世居在桃園市區，怎可能不悉施作地下水管、控制室與控制閥之事，顯見被告乙○○等4人明知此情卻故意不告知原告，被告乙○○等4人既保證系爭土地無瑕疵，且有故意不告知瑕疵之行為，依民法第360條之規定，應負損害賠償責任云云。然查，系爭買賣契約第9條雖記載：賣方保證本買賣產權及使用權完整無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或發生糾紛等情事，除本約另有約定外，應由賣方於移轉登記前負責理清等語（參見本院卷第17頁），依該條文義觀之，係指賣方即被告乙○○等4人須擔保系爭土地所有權能完整移轉登記與原告，且系爭土地上不能有他人無權占有之情事，本件系爭土地所有權業已移轉登記與原告及原告指定之訴外人許美珍，且依自來水公司第2區管理處大湳給水廠97年10月6日函文內容略以：78年11月25日本管線埋設時該路段為既成道路，至約95年始變更為住宅用地，是以本廠非故意占有上揭地號土地等語（參見本院卷第27頁），顯與一般無權占有之情形不同，且為兩造在簽約時所未能預見之事項，自非上開條文規範之目的。況上述自來水管之設置與遷移均涉及公共利益，亦非被告乙○○等4人所能自行處置，且該自來水管線設置之初所在地為既成道路，縱該地日後變成住宅區，若自來水公司能依法給予地主使用該地之相當補償，即不構成無權占有，故原告主張被告乙○○等4人違反系爭買賣契約第9條規定，尚嫌速斷，並非可採。又上述自來水管線係於78年11月25日埋設，且埋設時係屬既成道路，則被告乙○○等4人日後因土地重劃及繼承等事由取得系爭土地時自無從知悉系爭土地下方有上述自來水管線存在，原告對此復未能提出其他證據以供本院參酌，是原告此部分主張，自難採信。此外，民法第360條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。本件原告既已向被告乙○○等4人請求解除系爭買賣契約，且系爭土地下方埋設上述自來水管線亦非屬被告乙○○等4人保證之品質範圍，原告復未能舉證證明被告乙○○等4人有故意不告知上述物之瑕疵情形，是原告依民法第360條規定請求被告乙○○等4人負損害賠償責任，為不足採。
⒍原告另主張系爭土地係被告乙○○等4人於80年8月21日自
被繼承人陳柳金處繼承取得，而陳柳金於51年11月14日即因分割取得系爭土地。被告乙○○等4人縱推諉不知，其等與其等之被繼承人長久占有系爭土地，竟為人埋設自來水管線，且未排除該等瑕疵即出賣予原告，自有過失，其等之過失並不因第三人之行為即可免除，本件不完全給付之原因自屬可歸責於被告乙○○等4人，原告亦得本於不完全給付之規定，請求損害賠償云云。經查，上述自來水管線埋設時，該地係屬既成道路，且依原告所述，被告乙○○等4人係日後因繼承才取得系爭土地，被告乙○○等4人自無可能知悉系爭土地下方有自來水管線存在。又乙○○等4人之被繼承人並非系爭買賣契約之當事人，則渠是否知悉系爭土地遭自來水公司埋設上述自來水管線與本件無關。綜上，原告主張因可歸責於被告乙○○等4人之事由致不完全給付，其受有辦理土地移轉之代書費用及規費53,700元；委請聖典營建事務所設計並代申請建造執照費用60,000元；及為建築房屋與第三人丙○○訂立工程合約書，並先支付部分工程及材料費用
850,000元，共計有963,700元之損害云云，不足採信。⒎原告主張被告永全公司以不動產之仲介為業，就訂約事項負
有調查義務，並應依就其所知向委託人即原告為據實告知，其竟未詳予調查標的物之性質及效用，以致未告知系爭土地地下埋設自來水公司之自來水管而無法興建房屋，依法不得向委託人即原告請求報酬及償還費用，又系爭買賣契約亦因可歸責於被告乙○○等4人之原因而解除，與自始未成立無異，被告永全公司自不得請求報酬，被告永全公司受領仲介費250,000元，自屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法第179條請求返還。此外，仲介業之業務涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房地買賣為業，其於仲介中自應詳予調查買賣標的物之性質與狀況，如未盡此注意義務致使消費者蒙受損失，即應負過失侵權行為之責，原告另得依民法第184條規定，請求被告永全公司損害賠償等語，為被告永全公司所否認，並抗辯原地主與伊於本件買賣時並不知道系爭土地下方有自來水管線，且系爭土地係位在重劃區上，該土地下方的管線都應該遷移，故本件應有信賴保護原則之適用云云。經查，被告永全公司於本院審理中自陳一般買賣時，需要先查詢地下管線的安裝情形等語（參見本院卷第116頁），被告永全公司復不否認本件買賣前，伊未為上述查詢行為，是被告永全公司對於原告買受系爭土地後，因系爭土地下方埋設上述自來水管線，導致無法興建房屋一事自難推諉責任。被告永全公司雖抗辯本件是重劃區，不需要查詢該地之地下管線安裝情形云云，然被告永全公司對此並未提出其他證據資料以供本院參酌，自無法認定被告永全公司得據此免除上述查詢責任。被告永全公司既為專業之不動產仲介公司，而仲介業之業務涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務，被告永全公司卻未詳實調查系爭土地下方之地下管線安裝情形，導致原告買受系爭土地後無法開發使用，被告永全公司自應負侵權行為之賠償責任，是原告請求被告永全公司賠償相當於仲介費用之款項，即非無據。
⒏被告乙○○等4人另抗辯因契約解除時，當事人雙方均應負
回復原狀之義務，原告既向被告乙○○等4人請求返還買賣價金，則被告乙○○等4人亦有權向原告請求將已受領之系爭土地予以返還。由於被告乙○○等4人將系爭土地出售給原告時，並未在系爭土地上設定任何抵押擔保，然依系爭土地之最新登記謄本所載，系爭土地目前已遭原告設定最高限額抵押權給台灣中小企業銀行股份有限公司，因此，原告若向被告乙○○等4人主張解除契約，並請求返還買賣價金，則被告乙○○等4人亦依民法第259條第1款、第261條及第264條第1項規定，以「原告應將系爭土地塗銷抵押權登記，並將系爭土地辦理回復所有權移轉登記」行使同時履行抗辯權，且在原告未為對待給付前，被告乙○○等4人得拒絕返還價金之給付等語，原告則主張系爭買賣契約解除後，兩造所負之返還義務，並非「因契約」互負債務，並無適用民法第264條第1項同時履行抗辯權之餘地。縱認本件有民法第264條第1項之適用，因依系爭買賣契約第3條約定，若就尾款之支付以貸款為之者，雙方約定依同契約第4條之方式委由地政士（代書）處理相關事宜，並以貸款支付尾款。既價金支付依兩造之約定係以貸款之方式處理，則系爭買賣契約解除後，亦應由被告乙○○等4人先返還所受領之價金以清償貸款後，方得塗銷抵押權設定，依系爭買賣契約之交易及履行模式，參酌民法第148條第2項誠信原則，應認被告乙○○等4人有先為給付之義務云云。惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵。同法第354條定有明文。又買賣，因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，依同法第359條規定買受人得解除契約，原審以上訴人出賣與被上訴人之上開土地房屋，如前所述，既有不能達通常效用之瑕疵，上訴人即應負擔保之責。被上訴人非不得解除契約，被上訴人據而解除契約，應屬正當。至於上訴人自已於訂約時是否知有該項瑕疵之存在，則非所問。並以解除契約後，上訴人依同法第259條第1、2款規定，應將所受領被上訴人交付之價金附加自受領時起之利息返還之，被上訴人茲訴求返還，自應准許。惟依同法條第1款規定，被上訴人亦應將所受領上訴人交付之土地房屋返還，及將土地所有權之移轉登記移歸於上訴人，且依同法第261條準用第264之規定，上訴人得為同時履行之抗辯（最高法院71年度台上字第1494號判決意旨參照）。查系爭土地因不具備通常之效用及價值，業經原告依民法第359條規定向被告乙○○等4人請求解除系爭買賣契約，已如前述，則被告乙○○等4人自得依民法第259條第1款規定，請求原告將系爭土地依買賣當時之現況返還。又系爭土地上現有原告及原告指定之登記名義人許美珍為台灣中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額20,000,000元之抵押權，有系爭土地之土地登記第2類謄本在卷可佐（參見本院卷第169至170頁），為兩造所不爭執，故被告乙○○等
4人抗辯在伊返還本件買賣價款時，原告及許美珍應將上開最高限額抵押權塗銷後，再將系爭土地所有權移轉登記予被告乙○○等4人等語，自屬有據。又系爭買賣契約第3條記載，以貸款抵付尾款者，其付款方式依同契約第4條之約定，由此可知，尾款之支付並非必以貸款為之，而係由原告衡量自身資力狀況加以決定，此與系爭買賣契約解除後，雙方所負回復原狀之義務先後順序無涉，是原告主張被告乙○○等4人就伊等所受領之買賣價款有先返還之義務，否則有違誠信原則云云，於法無據，不足採信。
㈢綜上所述，原告主張系爭土地地下埋設自來水公司之自來水
管，以致無法興建房屋，系爭土地顯有減少價值及通常效用之瑕疵。被告乙○○等4人應負瑕疵擔保責任，其依民法第
359條之規定解除系爭買賣契約，並請求被告乙○○等4人將領取之價金附加自受領時即96年11月5日起，按年息百分之5計算之利息返還原告，且被告永全公司未詳實調查系爭土地之現況，致使原告無法在系爭土地上興建房屋，被告永全公司對原告應負侵權行為之損害賠償責任等語，應屬可採。另被告乙○○等4人抗辯伊等返還價金與原告時，原告及許美珍應將系爭土地上最高限額抵押權登記塗銷，且將系爭土地所有權辦理回復所有權移轉登記，並據此行使同時履行抗辯權等語，亦屬可採。爰判命被告乙○○等4人應於原告及許美珍將系爭土地，權利範圍各2分之1之土地上為台灣中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額20,000,000元之抵押權登記塗銷，並將系爭土地所有權移轉登記予被告乙○○等4人之同時，被告乙○○應給付原告10,075,000元，及自96年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告戊○○、丁○○、甲○○各應給付原告5,037,500元，及自96年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告永全公司應給付原告250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年10月31日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至於原告依民法第227條、第360條規定，請求被告乙○○等4人賠償963,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，應予駁回。
四、原告與被告乙○○等4人分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，假執行亦失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年7月3日
民事第一庭法官林哲賢以上正本係依照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年7月13日
書記官陳佳彬附表一：
┌───┬────────┬───────┬──────┐│被告│金額（新台幣）│利息起算日│利息終止日│├───┼────────┼───────┼──────┤│乙○○│10,075,000│96.11.5│清償日││├────────┼───────┼──────┤││240,925│起訴狀繕本送達│清償日││││之翌日││└───┴────────┴───────┴──────┘附表二：
┌───┬────────┬───────┬──────┐│被告│金額（新台幣）│利息起算日│利息終止日│├───┼────────┼───────┼──────┤│戊○○│5,037,500│96.11.5│清償日││丁○○├────────┼───────┼──────┤│甲○○│240,925│起訴狀繕本送達│清償日││││之翌日││└───┴────────┴───────┴──────┘附表三：
┌───┬────────┬───────┬──────┐│被告│金額（新台幣）│利息起算日│利息終止日│├───┼────────┼───────┼──────┤│乙○○│10,378,425│96.11.5│清償日││├────────┼───────┼──────┤││303,425│起訴狀繕本送達│清償日││││之翌日││└───┴────────┴───────┴──────┘附表四：
┌───┬────────┬───────┬──────┐│被告│金額（新台幣）│利息起算日│利息終止日│├───┼────────┼───────┼──────┤│戊○○│5,340,925│96.11.5│清償日││丁○○├────────┼───────┼──────┤│甲○○│303,425│起訴狀繕本送達│清償日││││之翌日││└───┴────────┴───────┴──────┘