裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第2124號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第2124號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鄭英傑上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文鄭英傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭英傑為水電工程之負責人，並兼營俗稱夾娃娃機之選物販賣機出售。緣 張翠華 為經營娃娃機店面，原欲向原廠飛絡力廠商訂購機臺，然因原廠廠商須至農曆年後2至3個月始能出貨，張翠華因承租之店面自民國107年1月起即可使用，為期能早日營業，乃經由友人介紹自106年12月20日起，以Line通訊軟體向鄭英傑洽購，鄭英傑明知原廠飛絡力機臺出貨須至107年4月間以後，而張翠華迫切開店在即，且原廠出售有固定價格，其無法以與張翠華約定之單價向原廠廠商取得機臺，其亦無意向原廠廠商進貨，乃竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自106年12月20日起，以Line之訊息及電話，及在張翠華承租之店面即臺中市○區○○路○○○號見面時向張翠華佯稱：其係代工組裝飛絡力公司機臺之配合廠商，有管道可向原廠飛絡力經銷商玩偶世界進貨，且保證可於107年3月1日至5日交貨云云，且因鄭英傑同意張翠華之要求簽訂合約及於自張翠華收受現金同時簽立本票，張翠華乃不疑有他而陷於錯誤，而於107年1月16日20時30分許，在上址店面臺中市○區○○路○○○號，與鄭英傑簽訂「新飛絡力選物販賣機2代機臺買賣合約書」，向鄭英傑以每臺單價新臺幣（下同）2萬7300元購買飛絡力玩總LIGHT三代標準臺（下稱標準臺）20臺、以每臺單價4萬3500元購買超大娃娃機巨無霸機臺4臺（下稱巨無霸）、以3萬3000元購買兌幣機1臺，嗣於107年1月24日變更購買標準臺機臺數量為24臺、巨無霸機臺數量為2臺，兌幣機仍為1臺，張翠華固於107年1月16日簽約同時給付巨無霸機臺數量2臺之半數價金之定金4萬3500元現金予鄭英傑，後續款項則於鄭英傑主動告知後始給付部分金額，鄭英傑並承上開同一之詐欺犯意，以上開聯絡方式及在上址店面，接續以若欲在107年2月下旬取得機臺，則張翠華必須先在107年1月間先付一半之定金；若張翠華在107年2月22日給付全部尾款，可在107年2月25日取得全部機臺云云，致張翠華誤信為真而陷於錯誤，分次在上址店面，以現金支付之方式，於107年1月20日給付定金4萬3500元，於107年1月24日給付定金30萬600元，及於107年2月22日給付尾款38萬7600元，總計交付77萬5200元予鄭英傑。嗣因鄭英傑收受全部機臺款項後均未交付任何機臺，經張翠華不斷催促並詢問鄭英傑交付機臺之時間，鄭英傑僅於107年2月28日交付標準臺5臺及巨無霸1臺予張翠華。後續則以各種理由推託，拒不交付機臺予張翠華，亦未將未交付機臺之款項如數返還，張翠華始知受騙。
二、案經張翠華訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告鄭英傑上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人張翠華向伊訂購機臺後，伊在網路尋找貨源，一位自稱陳先生之人聯絡伊，表示可出貨機臺，伊應陳先生之要求先支付定金即半數款項40多萬元後，陳先生就不再回覆，伊後來都無法連絡上陳先生，即趕緊向玩偶世界訂購機臺，因伊有挪用其他款項，僅能訂購標準臺5臺及巨無霸1臺交予張翠華云云。經查：
㈠被告確有於107年1月16日與告訴人簽訂「新飛絡力選物販賣
機2代機台買賣合約書」，於107年1月24日更改機臺臺數，約定告訴人以合約書所載之價格向被告訂購如合約書即與同犯罪事實欄所載之選物販賣機品名及數量，被告並自107年1月16日起至2月22日間，接續分次向告訴人收得全數之機臺貨款，被告並承諾於107年3月5日前，如數交付全部機臺於臺中市○區○○路○○○號，惟被告僅於107年2月28日，交付標準臺5臺及巨無霸1臺於上址店面，未交付機臺之款項亦未返還予告訴人等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時證述明確（偵卷第25至33、107至109、135至136、本院卷第88至95頁），且為被告所不爭執（偵卷第21至23頁、107至109、135至136、157至158、本院卷第35至39、51至54、61至66頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、新飛絡力選物販賣機2代機臺買賣合約書、手寫筆記資料1紙、本票影本6紙、被告與告訴人間通訊軟體LINE對話紀錄、玩偶世界客戶機臺訂購單、本院107年度司票字第2008號、第2194號民事裁定、民事裁定確定證明書等件（偵卷第35至37頁、39至41、43、45至49、51至81、83至85、87至89、111頁）在卷可憑，堪信屬實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人：⑴於警詢時證述：「買賣合約上約定向鄭英
傑以54萬6000元價錢購買20臺飛絡力玩總LIGHT三代標準臺、以17萬4000元價錢購買4臺超大娃娃機巨無霸機臺、兌幣機臺1臺3萬3000元，當我已付清機臺之全部款項後，鄭英傑遲遲一直不給我合約上約定好的共26臺機臺，我一直詢問他何時可以給我機臺，他才於107年02月28日給我飛絡力玩總LIGHT三代標準臺共5臺及超大娃娃機巨無霸機1臺，我詢問他剩下的機臺何時可以給我，他一直告訴我說明天會給我，但我都沒有收到，直至107年03月04日才告知我剩下的超大娃娃機巨霸機臺1臺、飛絡力玩總LIGHT三代標準臺19臺及兌幣機一臺因為出了狀況，鄭英傑說他也被騙了，所以無法給我機臺。」等語（偵卷第27、29頁）；⑵於偵查中證述：「一開始在line裡說他是玩偶世界經銷商，可以直接跟玩偶世界訂機臺，我完全不知道 陳鴻威 這件事情，2月22日交完尾款之後我每天都在催機臺，他到2月28日先交了5臺標準臺及1臺巨無霸，後來才說跟玩偶世界訂貨。我有要求3月5日要把所有機臺交付，但被告後續都沒有動作，被告最後才說跟別人訂的，那個人跑了也不接電話，被告所有事情都不處理，就說他也是被人家騙了。」等語。（偵卷第108至109頁）；⑶於本院審理時證述：「（妳是跟被告買娃娃機？）是。（妳是如何相信被告有在販賣選物販賣機，或有來源可以賣選物販賣機給妳？）是因為我們跟原廠飛絡力廠商訂不到機臺，我沒有辦法才透過朋友介紹找被告。（為何跟原廠訂不到機臺？）因為供給小於需求、需求量太大以及農曆過年，機臺產能沒那麼多，只能排，但要排的話要過年後2至3個月，但因店面已經租了，1月份就能拿到店面，我沒辦法等太久。（跟被告接洽時，他是否有承諾妳需要的時間內他就能拿到機臺？）是。（當時被告如何承諾？）他跟我說如果我想在2月底前拿到機臺的話，我必須先在1月份時下定金。（當時被告有無說明機臺來源？）他跟我們說他有認識的，說是玩偶世界的，玩偶世界是飛絡力原廠廠商給中部代經銷的，他跟我說他是跟玩偶世界的 吳董 （音譯，下同）拿的，那我就自己手寫一份合約，他也同意簽，就想說應該是沒有問題。（妳交付給被告之款項，如買賣合約上所提先後給他好幾筆，可否說明先後給他這些款項之用途？）因為他第一次跟我們說要先繳一半的定金，第二次是全部的尾款。2月份最後一筆尾款38萬7600元交付給他時，他就跟我說2月25日前機臺一定會到，所以他一定要拿到所有的錢，從2月25日開始一直催，然後他就開始一直推託。」、「交付完尾款後，他的語氣跟態度一天一天推託，我問他機臺何時會到，他都說不出來，28日交付的5臺標準臺跟1臺巨無霸也是硬催的，之後這5臺機臺到了，他才跟我說他訂機臺的人跑了，他聯絡不到人了，所以沒有後續的機臺了，就是這6臺到的時候，我問被告現在已經來了這6臺，剩下的要何時，被告一直推託說明天、隔天，我就是一直在等，還是沒有，我們逼問他，請他一定要出來講清楚的時候，他才說其實他在網路上跟別人訂機臺的，他想要賺我這筆價差，因為那個比較便宜，我問被告說請你跟我們講說那個人名字是誰，被告都不肯提出。」等語在卷（本院卷第89至95頁）。告訴人就被告如何保證有向玩偶世界取得飛絡力玩總LIGHT三代標準臺、超大娃娃機巨無霸機臺之管道，可以在告訴人迫切開始營業之期限內依約交付，先以告訴人必須支付一半定金，續之以必須支付全部款項詐騙其金錢之情事，前後指證內容大致一致，且告訴人係因市面上原廠機臺缺貨，一定數量之機臺等待期更久，迫於開店日逼近始向被告訂貨，若非被告行使詐術，趁告訴人急於開始營業，一再保證可依限交付本案機臺，且未如實說明將向玩偶世界以外之管道取得本案機臺之情事，告訴人豈會交付上開款項予被告，而告訴人確實已依約定給付本案之全部機臺之貨款，然被告迄今僅交付標準臺5臺、巨無霸機臺1臺，至於已收受尚未交付其他機臺之款項，復未返還予告訴人，益證告訴人上開指證為真，足認被告確以上開詐術，詐使告訴人支付上開款項。
⒉被告本業為水電工程，嗣兼營選物販賣機買賣，被告於本案
前有5、6次選物販賣機買賣經驗，惟被告並無自行生產選物販賣機的能力，均須向他人下訂單，在本案之前被告販售選物販賣機均係向光毅電子公司進貨，不曾在網路找陌生賣家進貨選物販賣機，其於本案僅交付之標準臺5臺、巨無霸1臺，均係向玩偶世界訂購等情，業據被告供陳在卷（本院卷第98至99頁），並有被告偵查中提出之玩偶世界客戶機臺訂購單在卷可按（偵卷第111頁），本案告訴人除向被告購買選物販賣機，同時並將選物販賣機店面之裝設監視器及水電工程委由被告施作一節，並據被告供述及告訴人證述明確如前，復有被告與告訴人間簽立之新飛絡力選物販賣機2代機臺買賣合約書在卷可按（偵卷第39至41頁），再據同為水電同業亦涉足選物販賣機買賣之證人 林偉智 於本院審理時證述：「我自己有朋友在做娃娃機，我有源頭。（你源頭公司為何？）光毅電子公司。（是否知道被告有幫其他客戶代為訂購娃娃機、從事娃娃機代工或娃娃機買賣的情況？）有聽被告講過。（當時被告是否有跟你說過娃娃機來源？）光毅電子公司、玩偶世界。（光毅電子公司有無固定廠房或交易地點？）有，在臺中高工附近的德富路裡面。（光毅電子公司出廠哪牌的娃娃機？） 陸豪 、飛絡力。（玩偶世界有無固定工廠？）沒有，它屬於經銷。（你是否有跟玩偶世界交易過？）有。（玩偶世界經銷地址為何？）知道在潭子，不知道正確地址。（你如何跟玩偶世界交易？）在網路上找地址直接過去現場找他。（跟玩偶世界交易幾次？）1次。」等語在卷（本院卷第83至85頁）。足見被告因從事水電工程而開始兼營選物販賣機之販售，而其販售之選物販賣機來源為光毅電子或玩偶世界無疑。
⒊且據告訴人上開證述：「我們跟原廠飛絡力廠商訂不到機臺
，我沒有辦法才透過朋友介紹找被告。（為何跟原廠訂不到機臺？）因為供給小於需求、需求量太大以及農曆過年，機臺產能沒那麼多，只能排，但要排的話要過年後2至3個月，但因店面已經租了，1月份就能拿到店面，我沒辦法等太久。（當時被告有無說明機臺來源？）他跟我們說他有認識的，說是玩偶世界的，玩偶世界是飛絡力原廠廠商給中部代經銷的，他跟我說他是跟玩偶世界的吳董拿的。（跟被告接洽時，他是否有承諾妳需要的時間內他就能拿到機臺？）是。」之內容可知，告訴人之所以向被告訂貨，並依被告指示陸續給付貨款予被告，全然是因為被告係以可向玩偶世界訂貨取信於告訴人，使告訴人誤信被告可比告訴人先前自行詢問之到貨時間更早，而能如期開店營業無訛，是被告確有對告訴人施以詐術至為明確。
⒋被告固辯稱其係向陳先生進貨，並給付40多萬元予陳先生，
係因陳先生未如期依約交貨且無法再連絡，始無法依合約書內容交付機臺予告訴人云云，然據被告於本院審理時供述：「（有無在網路上找過賣家？）有。（是否為本案這件？）是。（107年1月16日簽訂合約後，你跟何人下訂單購買選物販賣機？）我有先跟網路上一位陳先生下訂，我也有挪用。（你如何知道這位陳先生？）我在網路上發佈訊息，他自己來找我。（你是否有跟陳先生約見面？在何處？）有，○○○區○○路附近。（有無到過陳先生的工廠或店面看過？）沒有。（你沒看過的話，如何知道陳先生有生產選物販賣機的能力？）口頭聽他說的，他也是代購，只是價差有差一些。（你如何確信陳先生有取得選物販賣機的管道？）他口頭跟我說過，他也有過幾筆交易，我就相信。（陳先生跟你商談後，你決定向陳先生訂購選物販賣機時，陳先生有無跟你說如何交付或訂單如何支付？）有，他請我先付一半。（你如何支付給陳先生？）拿現金給他。（有無跟對方要求收據、留身分證字號或行動電話？）都沒有。（所以陳先生叫你給錢，你就給他？）是。（你以前是否有過類似方式做生意？）沒有。（這樣做生意是否合理？）不合理。（當天跟陳先生見面是否就把錢交付給他？）沒有，第一天見面沒有給，隔了兩天。（交付陳先生多少錢？）40幾萬元。（你總共交付陳先生多少錢？）40幾萬元，就那一次。（後續是否還有給陳先生？）沒有，因為他後來一直沒辦法回答我，我要找他的人時就找不到。」等語在卷（本院卷第99至101頁），被告供稱在網路上認識不知名自稱陳先生之人，僅見面一次，即聽信陳先生口頭告知有選物販賣機可以販賣，未經再進一步親自到工廠或店面確認對方確有選物販賣機可如期出貨，亦未要求對方留下任何身分及聯絡資料俾利將來追索，即在見面後2、3天，將數額不低之現金交予陳先生，交予現金同時復未要求陳先生簽立收據及交付訂購單據，均明顯與常情有悖。而被告於告訴人給付全部機臺款項後仍未交付任何機臺，經告訴人不停催促後，始向玩偶世界訂購小部分之機臺交付予告訴人，足見被告於簽約之際即有詐騙告訴人之主觀犯意自明。再據證人林偉智於本院審理時證述其於107年間與玩偶世界交易情節：「（交易如何進行？）拿錢去訂機臺。（當時你訂購幾臺？）約30臺，因為事隔已久，我不記得確切數量。（一臺大約價格？）3萬2000元。（30臺總價是否為96萬元？）是。（96萬元的價金如何支付？）訂貨時要交付定金3成，對方交貨時剩下尾款7成要全付。（有無簽訂契約？）沒有，只有訂購單。（提示偵卷第111頁，你所稱的訂購單是否為照片所示？）是。（據你所述，所以你並非一次就把錢交付給對方？）是。（這個也是不符合交易常規？）對。」等語在卷，足見向上游廠商訂購選物販賣機交易常規係先支付部分定金，並收執訂購機臺明細之單據為憑證，待收受全部機臺同時始給付其他貨款，被告上開與常情明顯違背之辯解，不足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按侵占
與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同觀念），應認為具有同一性，從而審理法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第336條第2項業務侵占罪，變更為同法第339條第1項，論以詐欺罪，尚難認有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院92年度臺非字第120號及97年度臺非字第375號判決意旨參照）。本案告訴人始終證述其係向被告購買機臺，已如前述，是被告與告訴人間就本案機臺並非代購關係，公訴意旨認被告所為係犯刑法336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽洵有所誤，惟此既與被告詐欺取財所為乃屬同一基本事實，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更其起訴法條。被告於簽定契約時及各次收受款項時，均佯稱可如期交付機臺之名義以詐欺取財，係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一詐欺取財罪。
㈡爰以被告之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，竟不思
循正當途徑賺取財物，因貪圖不法利益而向告訴人詐取款項，造成告訴人受有財產上損害，行為殊值非難，且否認犯行，固於偵查中與告訴人本院成立調解，有本院108年度中司調字第732號調解程序筆錄在卷可按（偵卷第143至144頁），然自108年2月26日調解成立後迄今僅給付2000元，尚未賠償告訴人所受損害一情，業據被告供稱及告訴人指訴在卷（本院卷第105頁），犯後態度不佳。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所詐取之金額，及其自陳之智識程度、家庭及經濟（本院卷第105頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。查告訴人就本案機臺共計交付被告77萬5200元（標準臺每臺2萬7300元，共24臺；巨無霸每臺4萬3500元，共2臺、兌幣機臺1臺3萬3000元），被告僅交付其中標準臺5臺、巨無霸1臺，則依被告與告訴人約定之機臺價額，扣除己交付機臺之約定售價（即標準臺5臺共13萬6500元、巨無霸機臺1臺4萬3500元，合計18萬元），其中2000元被告已返還告訴人，業如前述，是被告於本案之犯罪所得59萬3200元，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告固就本案犯行部分係透過以手機連結Line通訊軟體與告訴人聯絡所為，惟考量被告使用之手機性質上僅屬一般人日常生活用以通聯、娛樂、工作使用之物，非專供詐欺使用，復非違禁物或法定應義務沒收之物，且無刑法上重要性，而無沒收必要，爰不予沒收，以免有過苛之虞，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟第300條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官陳永豐、葉芳如到庭執行職務。
中華民國109年3月4日
刑事第七庭審判長法官柯志民
法官侯驊殷法官林秀菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃泰能中華民國109年3月4日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。