裁判字號：臺灣桃園地方法院96年易字第1456號刑事判決
裁判日期：民國97年05月19日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度易字第1456號被告庚○○
國民選任辯護人 邱鎮北 律師被告辛○○
國民乙○○丙○○
國民上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8649號），本院判決如下：
主文庚○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案電動賭博機具肆拾壹台（含IC板肆拾捌片）、賭資新台幣陸萬參仟捌佰元、客人中獎相機照相記憶卡參個、員工輪值表壹張、監視器鏡頭拾個、賭資陸萬參仟捌佰元，均沒收。
辛○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案電動賭博機具肆拾壹台（含IC板肆拾捌片）、賭資新台幣陸萬參仟捌佰元、客人中獎相機照相記憶卡參個、員工輪值表壹張、監視器鏡頭拾個、賭資陸萬參仟捌佰元，均沒收。
乙○○、丙○○共同意圖營利，供給賭博場所，均處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案電動賭博機具肆拾壹台（含IC板肆拾捌片）、賭資新台幣陸萬參仟捌佰元、客人中獎相機照相記憶卡參個、員工輪值表壹張、監視器鏡頭拾個、賭資陸萬參仟捌佰元，均沒收。
事實
一、庚○○為桃園縣○○鎮○○路○○○號一樓「滿天星電子遊戲場」之負責人，基於意圖營利而提供賭博場所之犯意聯絡，自民國九十二年三月間某日起，在前述公眾得出入之「滿天星電子遊戲場」，擺設電動賭博機具雙魚座PK機臺四十台、賓果行星八台，並分別於九十五年七、八月及十一間，分別僱用具有犯意聯絡之辛○○擔任現場經理，乙○○、丙○○為開分員。其店內經營之方式為：由賭客先選定機臺，以新台幣（下同）五百元開五百分之方式下注押分，再依機台之遊戲規則，若押中可得下注分數不等倍數之分數；如未押中，則分數為機台沒入之賭博方式，待賭客把玩結束後，現場開分員乙○○、丙○○會至賭客所把玩之機台前確認分數亦即所謂之「洗分」後，再由現場經理辛○○，依賭客贏得之分數，以一比一之比例兌換成現金，係於店外後門隱蔽處直接交給賭客，而以此方式規避警方查緝，掩飾賭博犯行。嗣經檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室蒐證，並聲請搜索票於九十六年四月二日夜間九時十分許執行搜索，當場另查獲賭客丑○○、壬○○、戊○○、子○○、辰○○、己○○、癸○○、寅○○、丁○○、甲○○（均經簡易判決處刑，前六者提起上訴亦經駁回確定），及胡木貴、 呂理潭 （另為不起訴處分）、卯○○（另為職權不起訴處分）等人，並扣得電動賭博機具「雙魚座七PK」四十台、（含IC板四十片）、「賓果行星」一台（含IC版八片）、客人中獎相機照相記憶卡三個、員工輪值表一張、監視器鏡頭十個、另由辛○○身上所查扣之賭資一萬五千三百元、乙○○皮包內之賭資四萬八千五百元（賭資共計六萬三千八百元）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分－被告以外之人（含共同被告）審判外陳述之證據能力
一、按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(ReliabilityTheory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見 王兆鵬 ，刑事訴訟講義，二００五年九月，初版，第六一四頁）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
二、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（EuropeanConventionfortheProtectionof
HumanRightsandFundamentalFreedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、0000年0月000日生效之公民及政治權利國際公約（InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
三、最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度台上字第三七八二號、五六五一號判決，九十五年度台上字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均同此意旨）。
四、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。
五、查檢察官提出證明被告犯罪之證人，即與被告等共同遭查獲，且自承有賭博情事，惟獲檢察官不起訴處分之卯○○，分於警詢及檢察官偵訊時所為陳（證）述，屬被告以外之人審判外陳述之傳聞證據。準備程序中經被告庚○○之選任辯護人爭執，而不同意具證據能力，本院自應依上述釋字第五八二號解釋、最高法院諸判決意旨，及本院宣示之證據能力判別標準，認定其證據能力之有無。固然證人卯○○於偵查中曾以證人地位向檢察官具結證述，惟基於保障被告對質詰問權（反對詰問權）之憲法意旨，以及上述最高法院對於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之（目的性）限縮解釋態度。換言之，「重點在對質詰問，不在具結」。證人卯○○於審判外之陳述，不論警詢或偵訊筆錄，均不具證據能力，此亦係檢察官聲請傳喚證人到庭證述之意義。惟查證人卯○○審判中既經檢察官傳喚到庭，以證人地位行交互詰問而得證言，並使被告本人、辯護人分有行使對質權、反對詰問權之機會，被告等之對質詰問權因而延緩至審判中確保，是證人卯○○於審判外所言，如與審判中之證言相符者，即具證據能力，此即所謂「延緩的對質詰問權法理」。換言之，該與審判筆錄內容相同之警詢、偵訊筆錄，於被告等對之行使對質詰問權後，自具證據能力。
貳、實體部分－證明力部分
一、按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。亦即，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」等語。查卯○○固經檢察官為職權不起訴處分，惟其與被告庚○○、辛○○、乙○○、丙○○等人間，實體法上係經檢察官指為賭博之必要共犯，偵查中亦係均係以被告地位為調查，是對其自白及其中不利於他被告之陳述部分，關於證據能力及調查證據之方法，自應遵循本院前述所論述之證據法則，始足謂合法適當。
二、訊據被告庚○○、辛○○，乙○○及丙○○，固不否認於滿天星電子遊戲場內擺設電動機具四十八台供顧客把玩，並由庚○○僱用辛○○為現場經理，乙○○、丙○○二人為開分員之事實，惟被告等均矢口否認有賭博之犯行，而辯稱：滿天星電子遊戲場並無兌換現金之賭博情事云云。經查上述被告等不爭執之事實，經核互核與證人即各共同被告之證言相符，並有桃園縣政府警察局扣押物品目錄表三紙在卷可證，足認為真。又被告等所辯，固與當日同經警查獲之共同被告，即當時於店內消費之客人丑○○、壬○○、戊○○、子○○、癸○○、寅○○、辰○○、己○○、丁○○、甲○○等十人於偵查中辯稱，並無兌換現金之賭博等語相符。惟查丑○○等十人經檢察官另聲請簡易判決處刑，經本院法官判處均有與被告等對賭，而有賭博犯行經判處罪刑，除己○○未到庭外，餘九位被告均曾於該案第一審坦承有賭博犯行，其中辰○○、己○○、丁○○、甲○○等四人並因未提起上訴而確定，而丑○○、壬○○、戊○○、 彭志恒 、癸○○、寅○○等六人雖嗣後否認犯行並提起上訴，惟業經該案第二審合議庭判處上訴駁回確定。此經本院調閱九十六年度壢簡字第二０一六號、九十六年度簡上字第六二二號判決書影本，及後案筆錄等文書附本院卷足證。足認至少辰○○、己○○、丁○○、甲○○等四人並不爭執其等有於店內賭博情事。又查檢察官聲請傳喚證人即自承有賭博情事之卯○○，於審判中到庭證述（略以）：「滿天星電子遊戲場的開分方式是先交五百元給櫃檯，開五百分，是我朋友『 陳國良 』帶我去的。我於九十六年二月十四日及被查獲本件，共去該店消費兩次，都是玩七ＰＫ賭博機台，押分方式為最低押二十分，最高押八十分，以一比一的方式玩。我這次沒有換到錢，因為（所開的分）還沒有玩光就被抓了，二月十四日去玩那次，一樣以五百元開分，玩到二千分，就換到二千元，當我不玩要走時，外面有人問我的機台的分數，就直接將錢（二千元）給我，是在店外後門換錢的，我從後門的停車場要離開，就有人拿錢給我。我於二月十四日約中午過後去店內的，因當日去買家中過年用的東西，所以可以確定日期，當時我在楊梅鎮富岡的『臺灣富綢股份有限公司』擔任作業員，是紡織業，上班是以打卡方式管制，我沒有溜班，我們工廠午休時間為中午十二時至下午一時，二月份去店內那次，是為了工廠外出購物時，趁空檔進去玩的，當時也順便買家裡的東西，買完東西後我還有回去上班，大約於下午二、三時左右回去的，當天我是在上午九時許離開公司去買東西」等語。證人並當庭指出在庭被告丙○○、乙○○二人即為開分員（參見本院九十七年一月二十八日審判筆錄）。經核證人卯○○於上述本院九十六年度壢簡字第二０一六號調查程序中期日，曾到庭向法官證稱，其於該店內有賭博且兌換得二千元等語，有本院影印該案訊問筆錄一件附卷。且卯○○於警詢、偵訊中對於曾換得現金二千元、時間為二月份中旬，以及係經友人陳國良告知可以換錢而共同前往等關鍵陳述，均與審判中之證言相符，且證人卯○○於偵查中，就其兌換現金二千元之經過，以及其曾親見其他賭客兌換現金之經驗詳細證稱（略以）：「我不玩的時候跟小姐講，小姐會去跟男子講，男子會來看分數，之後在店門外將用紙張包著的現金交給我，不是每次換錢地方都一樣，我曾在廁所旁邊看到有男子拿紙包起來的東西給賭客，因為我有換過錢，所以我覺得那是金錢等語（參見九十六年度偵字第八六四九號卷㈡第
一五七、一五八頁）。證人上述證言，不論就其與店家兌換現金之地點為店外（後門），而非店內，以及開分小姐另轉知其他男子兌換之細節，如非經身經歷，甚難認能如此詳述經過，在無證據證明卯○○有與被告等有何嫌隙，而有為虛偽證述誣陷被告等之動機下，其證言自堪採信。至證人卯○○於審判中證稱其第一次換得現金之時間為「九十六年二月十四日」，與警詢、偵訊中提及「九十六年二月中旬」之日期相近，證人甚且解釋其何以能明確記得「二月十四日」之原因，業如上述。再經本院依辯護人之聲請，向台灣富稠纖維股份有限公司富岡廠函查證人卯○○之職位及出勤紀錄，該公司函覆稱證人卯○○為其公司成檢課包裝股主管，偶而會受工廠最高主管指派採買廠內所需零物件，並檢附九十六年二、三月之出勤打卡紀錄影本附卷，有該公司富岡廠九十七年二月二十九日富務人字第九七０二０一號函一件附卷足證。經核證人卯○○於九十六年二月十四日，係「中午十二時一分簽退，十二時五十六分簽到」，並核二月中旬其他日期之打卡紀錄，均無中午前簽退，下午二、三時簽到之紀錄。有上述出勤打卡紀錄影本在卷可證。此固與卯○○所證稱「當日早上九點多離開公司買工廠所需東西，下午二、三點左右回去」等語不符，惟打卡紀錄僅係為方便公司管理員工有無遲到早退之方式，並不排除員工間有請人代為打卡之可能。正如卯○○所證稱，係為工廠外出購物，並順便為買家中採買，並就此空檔進去店內把玩等語，其既以成檢課包裝股主管之職，受工廠最高主管指派為工廠採買而外出，當屬職務上之工作，自無理由於上午即簽退之理，勞工實務上，如勞工因公暫離工作場所，亦無先簽退之常情，是卯○○為「形式上」符合法定時間簽到、退之紀錄，在工廠主管亦不反對之情下，由其他同事代為打卡，以證明其仍有上班執行職務，當非不可想像，至其利用公出時間，順便從事私人事務，固有未當，惟不影響其證言之真實性，且卯○○證稱其係利用中午休息時間進入店內把玩，不可能溜班，亦堪認屬實。辯護人於言詞辯論時又聲請傳喚卯○○之主管，及函查卯○○公出採買是否另須有公出單或差單等情，自已無調查之必要，應予駁回。綜上所述，證人卯○○所證稱有賭博犯行之證言，尚有其他偵查中共同被告辰○○、丁○○、甲○○分於前案第一審簡易程序法官前之自白、扣案賭博機台等證據，足為補強其證言之真實性，既符刑事訴訟法第一百五十六第二項所特別規定之補強法則，其證詞自有完全之證明力，而足認其證言可信。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨參見）。又按間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。查本案除有前述證人卯○○之證言為直接證據外，並有如下間接事實所形成之間接證據及合理推論，足認被告等確有為本案犯行：經查被告庚○○早於八十六年四月十二日即經核准設立滿天星電子遊戲場，業有桃園縣政府電子遊戲場營業級別登記證及桃園縣政府營利事業登記證在卷可證，益證滿天星電子遊戲場係為合法核准設立之電子遊戲場業，惟依檢察官所提出，於偵查中用以聲請搜索票之證據，即桃園縣政府督察室分別在九十五年九月四日十九時許，及九十六年三月八日十四時許，於滿天星電子遊戲場所拍攝之蒐證相片及所附觀察紀錄（略以）：⒈滿天電子遊戲場營業時，其前門鐵門並不開啟；⒉於前、後門上方均設有監視器；⒊場內員工及顧客皆由後門進出。此有桃園縣政府督察室拍攝滿天星電子遊戲場前門、後門及場內營業情形之相片四十幀（含解讀）在卷足證。綜上而論，滿天星電子遊戲場既已領有電子遊戲場業營業級別證，在現今桃園縣政府審核電子遊戲場業營業極為嚴格，取得營業級別證極為不易之情況下，被告庚○○既已取得此合法之營業級別證，衡諸常情，其經營策略應有別於一般未領有電子遊戲場業營業級別證，須暗地經營之店家，而得以其合法營業為賣點，敞開大開並廣為宣傳以招攬顧客，非如前述蒐證相片及紀錄所載：前門深鎖並架有攝影機，而員工及顧客皆由後門進出之經營方式等情，據此不尋常之間接事實所形成之間接證據，自得合理推論滿天星電子遊戲場內確有從事非法賭博情事，始有上述閃躲稽查之舉。是被告庚○○、辛○○、乙○○、丙○○所辯並無賭博云云，顯係臨訟卸責之詞，實無足採。
四、核被告庚○○、辛○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，及同法第二百六十八條前段之意圖營利，供給賭博場所罪。按刑法第二百六十八條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查本件遊戲場內擺設電子賭博機具高達四十八臺之多，被告等提供場所經營「電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為屬「包括一罪」性質，無連續犯或併合論罪可言。被告等有營利意圖，由被告庚○○經營「電子遊戲場」，為公眾得出入之場所，其擺設高達四十八臺之機具，利用機器與不特定多數之人賭博財物，是被告等所為顯係意圖營利提供賭博場所，並以該處供不特定人賭博。被告庚○○、辛○○、乙○○、丙○○四人，就上述犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告庚○○自九十二年三月間起，被告辛○○、乙○○、丙○○分別於九十五年七、八月及十一間起，至九十六年四月二日為警查獲止，利用電子賭博機具與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子賭博機具下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即供給賭博場所賭博之目的既在於營利，性質上自不止一次即結束，因此當該遊戲場營業時起，即以該電子賭博機具每日重覆地賭博為常態與典型，如有中斷當屬例外，是被告等分於九十二年三月間、九十五年七、八月及十一間起，有反覆、持續經營該電子賭博機具場所及賭博之行為，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而僅成立一罪。至被告庚○○之行為，雖有一部分犯行在九十五年七月一日刑法修正施行前，他部分接續至九十五年七月一日刑法修正施行後，即應逕適用修正後之規定，無比較新舊法之問題。又被告等所犯上述二罪間，均係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之意圖營利，供給場所賭博罪處斷。檢察官另認被告等尚犯刑法第二百六十八條後段之聚眾賭博罪等語，惟按在場賭博之人，係因被告等提供電子遊戲場之場所供人賭博而來，賭客係各別藉電子遊戲機台，分別與被告等對賭，並分由被告引聚共同參與賭博，自不應再論以聚眾賭博罪，檢察官認被告等尚有聚眾賭博之犯行，容有誤會。末按一般以為，賭博係助長社會僥倖心理之犯罪，且就電子遊戲場言，經營者與員工之獲利及惡性輕重顯有不同，爰審酌被告庚○○於其所經營之滿天星電子遊戲場擺放賭博性電動機具，被告辛○○、乙○○、丙○○係因受僱而分別擔任現場負責人、開分員等工作，參以該店之規模非小，足對社會風氣造成不良影響，助長社會僥倖心理及賭博歪風，以及被告等犯後始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依被告等之職位、分工，定其易科罰金之折算標準。又被告等之犯行均在九十六年四月二十四日之前，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減其等宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。末查扣案之電動賭博機具「雙魚座七PK」四十台、（含IC板四十片）、「賓果行星」一台（含IC版八片）、賭資六萬三千八百元，分別係當場賭博之器具與在賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收；另扣案之客人中獎相機照相記憶卡三個、員工輪值表一張、監視器鏡頭十個，均為被告庚○○所有且供本件犯罪所用之物，業據被告庚○○供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務中華民國97年5月19日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官李玉華中華民國97年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。