裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第102號
104年度上訴字第115號上訴人即被告 游鎧州 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第802、838號，中華民國103年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8429號、追加起訴案號：同署103年度偵字第10040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、原審法院判決上訴人即被告游鎧州（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪2罪刑後，被告不服提起上訴，檢察官未上訴。嗣被告就原審判決中關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第30頁）。故本院審判範圍為原審判處被告轉讓第一級毒品罪部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨另稱：被告於103年9月8日下午4時40分許為警查獲後，始得知女友 王冠利 有取用桌上毒品施用，被告並非早已得知或同意王冠利取用被告持有之毒品，王冠利拿毒品去施用時，被告正在睡覺云云。惟查：被告轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予王冠利乙節，業經被告在警詢供稱：「全部的毒品都是用我的錢去買回來的，我免費給王冠利施用，因為我們是男女朋友關係」；於偵訊中供稱：「（扣案之毒品做什麼用？）自己施用。（你是否會提供給王冠利施用？）會。」「（王冠利用的毒品是你請她用的，還是你賣她的？）是我請她的，毒品都是我自己花錢買的」；於原審供稱：「（扣案的毒品，是否你跟王冠利一起去買的？）我自己去買的。（買回來有無跟王冠利怎麼說？）說甲基安非他命、海洛因就一起使用」等語（見8429號偵卷第16頁、50頁背面、87頁背面；802號原審卷第53頁背面、54頁），而證人王冠利於原審證稱：「（施用的海洛因、甲基安非他命如何來的？）我男朋友給我的。……（被查獲該天下午施用毒品是在哪裡拿的？）房間，我們一起住的房間，房間桌子的抽屜。（妳在施用的時候，被告有無在場？）有。被告也有施用，我們是一起施用」等語（見802號原審卷第51頁）。經核，被告對於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命給王冠利之事實，業於警詢、偵訊、原審多次承認，核與證人王冠利在原審證述情節大致相符，復有原審判決所載之其他證據可稽，足認被告於警詢、偵訊、原審出於任意性之自白，有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。被告上訴後，在本院翻異前詞，改稱：其並未得知或同意王冠利取用其持有之毒品云云，尚難採取，其上訴無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國104年4月7日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國104年4月7日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第802號
103年度訴字第838號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告游鎧州男30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○縣○○鎮○○巷0號之0上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8429號）及追加起訴（103年度偵字第10040號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式程序審理，判決如下：
主文游鎧州持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命五十包（驗餘數量合計淨重二六點五一八一公克），沒收銷燬之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品四包（合計驗餘淨重三點一七公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，從刑併執行之。
事實
一、游鎧州明知海洛因及甲基安非他命分別係政府列管之第一級與第二級毒品，且甲基安非他命亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟基於持有海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命基之犯意，於民國103年9月1日，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之綽號「老兄」之成年男子，購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（甲基安非他命總純質淨重26.1791公克以上）共數10包而持有之。
二、游鎧州基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，在持有前揭毒品後，將部分海洛因、甲基安非他命放置在其與女友王冠利共同位於○○縣○○鎮○○街○○○號709室居所，並告知王冠利得任意取用，嗣王冠利於同年月8日下午2至4時許，在上址先取淨重未達10公克之微量甲基安非他命，以燒烤玻璃吸食器吸食煙霧方式施用後，隨即再取淨重未達5公克之微量海洛因，以針筒注射方式施用（王冠利施用毒品部分，現由本院以103年度審訴字第166號案件審理中）。游鎧州以此無償轉讓之一行為，提供甲基安非他命、海洛因供王冠利各施用1次。
三、旋於同日下午4時40分許，因游鎧州另涉違反毒品危害防制條例案件經通緝，為警在○○縣○○鎮○○街○○○號前發現而當場逮捕，並於其所使用之車號00-0000號自小客車上，扣得剩餘之第一級毒品海洛因2包、甲基安非他命2包；再於上址居所桌上及抽屜，扣得海洛因2包、甲基安非他命48包（4包海洛因合計淨重3.19公克，驗餘淨重3.17公克；50包甲基安非他命合計檢驗前總淨重26.6786公克，總純質淨重
26.1791公克，驗餘數量合計淨重26.5181公克）及甲基安非他命吸食器1組。
四、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告游鎧州所涉犯者，為非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人王冠利於警詢、偵訊及本院審理時證述情節大致相符。又王冠利於103年9月8日經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局員林分局103年9月25日函及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可稽。另扣案之粉末4包、透明晶體50包經送驗結果，前者檢出含海洛因成分（4包海洛因合計淨重3.19公克，驗餘淨重3.17公克），後者檢出甲基安非他命（50包甲基安非他命合計檢驗前總淨重26.6786公克，總純質淨重26.1791公克，驗餘數量合計淨重26.5181公克），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月9日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命吸食器1組可證，足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行應堪認定。
三、論罪科刑
（一）被告就事實欄之一所為，核係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。再按吸收犯之成立，須被吸收之罪之不法內涵得由他罪所涵蓋，故轉讓毒品行為所得吸收者，應僅限於行為人供該次轉讓所持有之毒品部分，非可任意擴張至其所持有之其餘大量毒品，本件被告轉讓甲基安非他命後所剩餘第二級毒品之總純質淨重既仍達20公克以上，則就其持有此毒品之行為，自應另論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）再按甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部（原行政院衛生署）於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。另藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意參照）。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。查本案並無證據足以認定被告轉讓甲基安非他命予王冠利之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告就事實欄之二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前後持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。
（三）起訴書雖認被告轉讓海洛因、甲基安非他命之行為為數罪，應分論併罰。然藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂轉讓，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件。
被告係以一次告知行為同意王冠利任意取用海洛因及甲基安非他命，於王冠利在103年9月8日下午2至4時，密接取用海洛因、甲基安非他命時，始有所謂轉讓之交付行為，是應認被告係以一轉讓行為，提供甲基安非他命、海洛因供王冠利各施用1次，方不致於過度評價，附此敘明。
（四）被告於偵查及本院審理中，對其轉讓毒品部分，均坦承犯行，就其轉讓第一級毒品海洛因之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告前於100年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑9月確定，於101年4月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑，並就轉讓第一級毒品部分，先加後減之。
（七）審酌被告漠視國家禁令，明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍自他處交易取得海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命後而持有，且甲基安非他命數量非微；並將海洛因及甲基安非他命轉讓與王冠利施用，戕害他人之身體健康，殊值非難，兼衡其犯後坦承犯行，暨其自陳係國中畢業學歷，從事臨時工，家有奶奶、母親、弟弟育有2子分別係11歲、12歲之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
（八）扣案之第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重3.17公克）、甲基安非他命50包（驗餘數量合計淨重26.5181公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收銷燬之。至扣案之甲基安非他命吸食器1組，尚與本案犯罪並無關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭智文到庭執行職務。
中華民國103年12月8日
刑事庭第九庭法官蘇雅慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月8日
書記官吳芳儀附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。