裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2052號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2052號上訴人即被告 林漢昇 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第682號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22461號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號1、4、5所示販賣第三級毒品部分及如如附表編號3所示販賣第二級毒品部分暨其所定應執行刑部分均撤銷。
林漢昇被訴如附表編號1、4、5所示販賣第三級毒品部分及如附表編號3所示販賣第二級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回（即附表編號2所示被訴販賣第二級毒品部分）。
事實
一、林漢昇明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，以其所使用之SAMS
UNG牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與 張翊洋 聯絡後，於如附表編號2所示之販賣時間、地點，以如附表編號
2所示之販賣價額，販賣如附表編號2所示名稱及數量之毒品予如附表編號2所示之販賣對象。嗣經警於民國101年11月1日中午12時30分許，在林漢昇位於臺北市○○區○○路○○號7樓706室之居所搜索查獲，並扣得其販賣上開毒品所使用之SAMSUNG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡
1張（已於101年11月2日由林漢昇領回）；另扣得與本件無關之SONYERICSSON牌行動電話1支及門號0000000000號
SIM卡1張、LG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡
1張、現金新臺幣【下同】176,900元（以上亦業經林漢昇領回）、K盤1個、第三級毒品愷他命2包【驗前淨重共
7.2880公克，驗餘淨重共7.2870公克】、殘渣袋3個、分裝袋490個，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白固須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。惟其自白仍須與上揭強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之方法具有因果關係，始與非任意性自白之情形相當。若其自白並非因上揭強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法所導致，亦即其自白與其受不正方法之間並無因果關係存在，且與事實相符者，仍具有證據能力，並不因其曾受上述不正方法而受影響（最高法院95年度台上字第6486號判決意旨可資參照）。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨可資參照）。本件被告林漢昇於原審準備程序中固稱其於101年11月2日偵訊時，檢察官對其說若其不認罪，要直接將其收押，其因害怕家人知道，始承認本件犯行云云，其辯護人於本院準備程序時亦相同之爭執。惟經原審於準備程序中當庭勘驗該次偵訊之錄影光碟（勘驗結果見原審卷第34頁反面至第49頁反面），查知檢察官於該次偵訊固有對被告告以「老實講，你配合一點我才給你走，不然就押起來」、「我跟你說，我問你這問題很重要喔，你老實講，如果你講的不一樣，就是押起來喔」等語，惟觀諸被告於檢察官告以該語前，業已供承販賣毒品予張翊洋之犯行，而於檢察官告以該語後，被告之陳述仍屬順暢、詳盡，甚至還有發笑，並無明顯緊張、害怕之情形，兼衡酌該次偵訊之整體氣氛、被告之年紀、精神狀況及智識程度等一切情事，得認檢察官告以上語與被告前所為販賣毒品予張翊洋之犯行自白間，應無因果關係。從而，本院認定被告於該次偵訊所為之自白應仍具有任意性，而得為證據；又該次偵訊既業經原審踐行勘驗程序如前，則其內容自應以勘驗之結果為準，併此敘明。至被告於原審準備程序中固稱警察於警詢時對其說話很兇且很大聲，惟亦稱當時警察並無具體說要對其自己或其家人有何不利之行為，且無肢體上之動作（見原審卷第25頁反面至第26頁正面），本院考量說話之語氣及音量乃涉及聽者主觀之感受而難謂客觀，且查無警察以不正方法詢問被告之其他事證，是認被告於警詢時所為之供述應亦具有任意性而得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，證人張翊洋、 陳永祥 前於偵訊時關於被告犯罪事實之證述，作成當時雖均未給予被告行使詰問權之機會，然張翊洋、陳永祥於原審審理中均業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問，並使被告及辯護人得以行使詰問權，其詰問權因而延緩至審判時確保，且被告及辯護人亦未主張其他外部不可信之事由，故依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人張翊洋、陳永祥於偵訊時之證述應具有證據能力。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102年度台上字第1640號判決意旨可資參照）。查證人張翊洋前於警詢時關於被告犯罪事實之陳述與其於原審審理中所為證述之主要部分前後有所不符，且其等於警詢時之陳述查無非法取證之情形，衡情記憶亦較為清晰，復較無來自被告同庭之壓力或事後與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪信其等於警詢時所為之陳述客觀上應具有較可信之特別情況，又衡諸本件具體案情及證據狀態，得認其等於警詢時所為之陳述屬證明犯罪事實所必要者，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，此等陳述應得為證據。
四、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，向檢察官提出聲請，再由檢察官向該管法院聲請核發，經由該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保障及監察法第5條定有明文。又刑事訴訟法第
158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。查本案員警對被告所使用之0000000000號行動電話，實施監聽錄音，已依法取得法院核發之通訊監察書，有臺灣臺北地方法院101年聲監字第000802號、101年聲監續字第000736號、101年聲監續字第000825號、101年聲監續字第000917號通訊監察書影本及電話附表各1份在卷可稽（見偵卷一第78至89頁）又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為小雨（或小與）等，實施監察時間自101年7月17日10時起至101年11月10日10時止，監察方法為監聽錄音，是本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又被告及其辯護人已承認該錄音譯文之內容屬實，且對於該譯文之內容並無爭執，復經本院就該譯文依法踐行調查證據程序（見本院卷42頁、第65頁正反面），該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。即得以該通訊監察譯文為論罪之依據。（最高法院99年度台上字第7403號、第5494號判決意旨參照）
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，被告與辯護人辯稱：就如附表編號2所示部分，被告並未與張翊洋交易毒品，亦不清楚相關通訊監察譯文中之代號所指為何，其僅有幫張翊洋購買早餐云云。經查：
㈠被告於原審準備程序中稱：張翊洋有打電話詢問伊有沒有毒品等語（見原審卷第26頁），嗣於原審、本院審理中改稱：
就如附表編號1、2所示部分，伊並不清楚相關通訊監察譯文中之代號是什麼，張翊洋僅有叫伊幫其買早餐云云（見原審卷第76頁正面、本院卷第41頁反面），亦即根本否認其與張翊洋間有上開交易毒品之行為，前後陳述顯相互矛盾，其飾卸之情已明。再觀諸被告於警詢自稱：是張翊洋向我購買毒品（指警提示之101年8月6日之通話譯文內容），漢堡是K他命的代稱，飲料是搖頭丸等語（見偵卷一第8頁），於偵查中另供承：「檢：這裡有一通…我快到家了…你要幫我買漢堡…漢堡沒了…那幫我買飲料…你在警察局說，張翊洋是跟你買的嘛，K…飲料是搖頭丸嘛…是不是？林：對。
」（見原審卷第38正反面原審勘驗筆錄），核與其於原審準備程序之初亦不否認該等通聯譯文係為毒品交易之詢問之情相符，顯見被告對於其與證人張翊洋於101年8月6日電話中所指之「漢堡」、「飲料」乃分別為「愷他命（俗稱K他命）」、「MDMA（俗稱搖頭丸）」之暗語，殆無疑異。另被告於偵查中對於檢察官詢及其與證人張翊洋間其他通聯內容時，亦供稱：「檢：那麼9月20號這個…有飲料，飲料跟…運動褲…褲子…飲料跟褲子，飲料…這個是9月20號這次的，這一次飲料講的是什麼？林：液…態…搖頭丸。檢：那褲子是？林：K他命。檢：飲料是液態的搖頭丸就對了？林：
對。」核與被告前於警詢時所供述：是張翊洋向我購買毒品，「飲料」是搖頭丸、「褲子」是K他命等語（見偵字卷一第8頁）及證人張翊洋於偵查中所證述：上開101年8月6日之通話內容是伊與被告的對話，這次應該是伊第一次與被告交易，…，而上開同年9月20日之通話內容也是伊與被告買毒品的對話等語（見偵字卷二第135頁）亦相一致，是被告對於其與證人張翊洋於101年9月20日電話中所指之「飲料」、「褲子」乃分別為、「MDMA（俗稱搖頭丸）」、「愷他命（俗稱K他命）」之代稱，亦屬無疑，合先說明。
㈡就事實欄附表編號2所示販賣第三級毒品予愷他命予證人張翊洋部分：
⑴如前述，被告於原審準備程序中亦不否認101年9月20日確有與證人張翊洋為毒品交易之通話，且於偵查中陳稱：
檢：那這次電話掛了以後，到哪交易？也是到你天祥路是不是？林：對。檢：掛了以後多久過來？林：大概10幾分鐘吧。檢：你是跟他約路邊碰面是不是？林：嗯。檢：那這次收多少錢？賣他什麼？林：我賣他搖頭丸…1顆。檢：1顆搖頭丸…還有什麼？林：然後…褲子…褲子那時候好像賣他2.5克。檢：那搖頭丸賣多少錢？K他命賣多少錢？林：搖頭丸1顆400，然後K他命1,000。檢：那當天他都有付清嗎？林：有。檢：搖頭丸是1顆的嘛，不是…。林：對，1顆」，於警詢時亦供述：張翊洋向我購買毒品，「飲料」是搖頭丸、「褲子」是K他命，…，張翊洋是向伊購買，…伊將毒品販賣給下游時，愷他命4克賣1,500元，賺600元，搖頭丸1顆400元，賺200元等語（見偵字卷一第8頁、第14頁），核與證人張翊洋於警詢所稱：上開同年9月20日之通話內容也是伊自己要購買毒品，最後伊向被告購買到1,500元的愷他命，及拿1瓶神仙水即液態搖頭丸800元，本次伊跟被告約在伊家巷口的檳榔攤前交易毒品，電話掛掉後30分鐘左右被告會把毒品送過來給伊等語（見偵字卷一第20頁正面至反面），及該證人張翊洋於偵查中所證述：而上開同年9月20日之通話內容也是伊與被告買毒品的對話，這次應該也有交易成功，伊記得應該是買了500元或1,000元的愷他命，地點也是在伊樓下的檳榔攤旁交易的，且伊有跟被告買過液態搖頭丸等語（見偵字卷二第135頁）大致相符，復與卷附被告與張翊洋間之通訊監察譯文所示，於101年9月20日上午9時51分37秒，張翊洋所使用0000000000號行動電話門號向被告所使用0000000000號行動電話門號之發話內容為「B：你在睡喔。A：嗯。B：幫我買飲料來？A：有啊。B：飲料喔。A：有啊。B：飲料跟…。A：你要上次那個嗎？B：不要。A：你不要那個…。B：跟那個…褲子給我穿。A：你說怎樣？B：運動褲。A：蛤？B：褲子啦，就飲料跟褲子嘛。A：你用LINE傳啦。B：喔」（見偵字卷一第29頁正面）所示內容，亦無扞挌之處，本院復考量被告於警詢時及偵查中所為供述之時點較接近犯罪時間，衡情記憶應較為清楚無誤，且較無虛偽陳述之動機及與其他證人勾串之機會，且較諸被告於原審準備程序中及審理中前後矛盾之陳述，顯已思及迴避卸責，自以前開其於警詢時及偵查中之供述較為可採。是被告此部分販賣第二級MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命之犯行，自堪信實。
⑵至證人張翊洋雖於原審審理中一反前開關於自己向被告購
買毒品之陳述，證人張翊洋改口稱：就上開同年9月20日之通話內容，伊雖然有問過被告，但伊不確定有無跟被告交易毒品成功，伊印象中那次好像沒有跟被告交易云云（見原審卷第75頁反面至第76頁正面），但證人張翊洋於警詢、偵查時證述確曾於101年9月20日向被告購買愷他命及搖頭丸一節，業如前述，再對照渠與被告林漢昇間通話通訊監察譯文內容以觀，證人張翊洋就其於於101年9月20日向被告購賣K他命、搖頭丸之核心事實之證述，其間並無抵觸，復與被告於警詢、偵查及原審準備程序時所供相符，是證人張翊洋於原審時翻異前證，應係迴護被告之語，不足採信。至證人張翊洋於警詢、偵查所證與被告於警詢時及偵查中之供述相互間，就除張翊洋交付予被告之毒品價金數額、張翊洋向被告購買之搖頭丸為顆粒或液態等交易細節有些許出入，其餘關於被告以其所使用之0000000000號行動電話門號與張翊洋聯絡後，於如附表編號2所示之販賣時間、地點，分別販賣搖頭丸、愷他命予如附表編號1、2所示之販賣對象等主要內容均屬吻合，且上開出入非屬嚴重瑕疵，甚可能係張翊洋一時誤記或誤述所致，尚無影響其等於警詢時及偵查中主要證述內容之憑信性；又較諸張翊洋於警詢時及偵查中之證述，其嗣於原審審理中所為之證述因與犯罪時間相隔更久，記憶應更為模糊或混淆，且有來自被告同庭之壓力，及事後與被告串謀而袒護被告之可能性，是認應以其於警詢時及偵查中所為之證述較屬可信。
㈢被告於警詢時及偵查中就本件犯罪事實之供述，既有前開證
人張翊洋於警詢時及偵查中之證述，以及被告與張翊洋間之通訊監察譯文加以補強，並有查扣被告於本件所使用之SAMSUNG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張（已由被告領回）可資佐證，是關於被告以其所使用之SAMSUN
G牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與張翊洋聯絡後，於如附表號編2所示之販賣時間、地點，以如附表編號2所示之販賣價額，販賣如附表編號2所示名稱及數量之毒品，販賣予證人張翊洋之事實，應堪以認定。按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第2734號判決意旨可資參照）。況且關於本件被告販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之取得成本或獲利數額，業經被告於警詢時及原審準備程序中供稱： 伊均 是向一名真實姓名年籍不詳、綽號「 阿浩 」的成年人購買毒品，愷他命4公克賣1,500元，賺600元，成本是900元，而搖頭丸1顆賣400元，賺200元，成本是200元等語（見偵字卷一第12頁、第14頁，原審卷第26頁反面至第27頁正面），如以上開成本對照如附表所示之各次毒品數量及價額，得認被告均有從中獲得價差之利益，是本件被告均係基於營利之意圖，而販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予各該販賣對象甚明。
㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯應屬臨訟卸責之詞，咸不足採。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
叁、論罪：
一、按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持有。是核被告林漢昇附表編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。本件被告該次販賣前之持有第二級毒品MDMA、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，就行為階段而論，應認其持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為該次販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪（依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始科以刑責，本件既無積極證據足認被告於該次販賣前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為尚無被吸收而不另論罪之問題）。又被告就附表編號2部分，係以一販賣行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。
肆、原審基於卷內事證，認被告本件如附表編號2所示販賣第二級毒品MDMA予張翊洋之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條之規定，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁止規範，鋌而走險販賣第二級毒品，此舉不僅戕害他人之身心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，實屬不該；惟念及本件被告販賣毒品之數量、價額及獲利非鉅，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行、年紀及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，且按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨可資參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資參照）。原判決參諸前開說明，而以本件被告販賣毒品所使用之SAMSUNG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，均係供犯罪所用之物，並依被告於警詢時及原審準備程序中所述，此等物品均屬其所有（見偵字卷一第6至7頁，原審卷第26頁正面），且此等物品既已由被告領回，復無證據足認業已滅失，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再依前開被告於偵查中之供述及證人張翊洋於偵查中之證述，認如附表編號2所示該次販毒行為之販賣價額，被告已收取，且此等被告收取之販賣毒品所得未扣案，亦無證據足認業已滅失，再依前揭規定及說明，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。以及另說明本件查獲後所扣得之SONYERICSSON牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張、LG牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張、現金176,900元、
K盤1個、第三級毒品愷他命2包（驗前淨重共7.2880公克，驗餘淨重共7.2870公克）、殘渣袋3個、分裝袋490個，則均與本件無關，此經被告於原審準備程序中陳述明確（見原審卷第26頁背面至第27頁正面），是原審均不予宣告沒收。是原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判無罪部分：（即被訴即附表編號1、3至5所示販賣第二級、第三級毒品部分及所定應執行刑部分）
壹、公訴意旨略以：林漢昇明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，愷他命（俗稱K他命）係同條例同條項第3款公告之第三級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品牟利之犯意，於如附表編號1、3至5所示之時間、地點，販售MDMA、愷他命予如附表編號1、3至5所示之人以牟利，因認因被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品等罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
叁、復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來
於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。（最高法院97年度臺上字第3857號、97年度臺上字第5290號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉有前述販賣第二、三級毒品罪嫌，被告無非係以被告於警詢偵查中之自白；證人張翊洋、陳永祥之證述，為主要論斷之依據。
伍、訊之被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱就如附表編號1所示部分，被告並未與張翊洋交易毒品，亦不清楚相關通訊監察譯文中之代號所指為何，其僅有幫張翊洋購買早餐；另就如附表編號3至5所示部分，陳永祥打電話給被告後，被告僅有聯絡某駐酒店綽號「小蜜蜂」之藥頭（下稱「小蜜蜂」）過去，故應係「小蜜蜂」與陳永祥交易毒品，而非被告等語，經查：
一、就被告被訴如附表編號1所示販賣第三級毒品予愷他命予證人張翊洋部分：
㈠被告與證人張翊洋間之通訊監察譯文中所指「漢堡」、「飲
料」係分別為「愷他命」、「搖頭丸」之代號一節，業經本院認定如前，被告辯稱伊不知相關通訊監察譯文中之代號所指為何，顯屬無稽；另證人張翊洋雖於原審審理中一反前開關於自己向被告購買毒品之陳述，證人張翊洋改口稱：上開
101年8月6日之通話內容固係伊跟被告的通話，惟對話中的「漢堡」及「飲料」係指伊請被告幫忙買的早餐及早餐店的飲料，那次伊真的是叫被告幫 伊買 早餐回來云云（見原審卷第74頁反面至第75頁反面），本院審酌張翊洋前於警詢時、偵查中之證述，再對照渠與被告林漢昇間後述之通訊監察譯文內容以觀，證人張翊洋就其於101年8月6日曾與被告就購買毒品K他命為詢問之事之證述，其間並無不符之處，復與被告於警詢、偵查及原審準備程序時所供相符，是證人張翊洋於原審時翻異前證，不足採信，合先敘明。
㈡被告固於原審準備程序時坦承證人張翊洋有打電話詢問伊有
沒有毒品，及與張翊洋間就毒品之交易之達成合意等語（見原審卷第26頁正反面），其於偵查中亦陳明：「檢：這裡有一通…我快到家了…你要幫我買漢堡…漢堡沒了…那幫我買飲料…你在警察局說，張翊洋是跟你買的嘛，K…飲料是搖頭丸嘛…是不是？林：對。…林：就…我那時候是只有賣K他命而已啊。」（見原審卷第38正反面原審勘驗筆錄），然被告於警詢中供稱：「〔你所販售之搖頭丸與K他命價格為何？〕（警接續101年8月6日通訊監察譯文內容後詢及）當時我都沒有貨了，所以未交易成功。」（見偵卷一第8頁），再觀諸被告與張翊洋間之通訊監察譯文所示，於101年
8月6日上午8時39分37秒，張翊洋所使用0000000000號行動電話門號向被告所使用0000000000號行動電話門號之發話內容為「B：喂，我快到家了。A：喔，好啊。B：那你要幫我買漢堡跟那個喔。A：漢…漢堡沒了耶。B：是喔。A：對啊。B：那幫我買飲料。A：飲料…這邊…也沒有耶。
B：早餐店關了喔？…呵…。A：對啊，呵…」（見偵字卷一第29頁），亦表示被告當時確無毒品可供交易，即行停止任何交易之商議，何來買賣毒品重要內容達成契約合致之可能？是被告於原審準備程序及偵查中供承該次有關毒品交易之數量及價格，及與證人張翊洋有達成買賣合致，是否與事實相符，實容懷疑。至被告於警接續101年8月6日通訊監察譯文內容後詢及你所販售之搖頭丸與K他命價格為何？時回以：「K他命4公克1500元；搖頭丸1顆400元。」（見偵卷一第8頁），此段文字係，接續在「當時我都沒有貨了，所以未交易成功。」後（見偵卷一第8頁），顯見被告所謂「K他命4公克1500元；搖頭丸1顆400元。」之陳述，係對其販賣毒品通常價格之說明，非指該101年8月6日當次之實際毒品交易之數量及價格，自無以此認定被告於本件有與證人張翊洋為此「K他命4公克1500元；搖頭丸1顆400元。」之毒品交易，亦屬灼然。
㈢再者，證人張翊洋雖於警詢時證述：上開101年8月6日之
通話內容是伊要向被告購買毒品，跟其詢問毒品價格，漢堡是搖頭丸的代號、飲料是K他命也有可能是神仙水我不太記得，購買K他命1包1000元等語（見偵字卷一第20頁正面）但細究證人張翊洋就該次之交易之愷他命之數量證稱為「愷他命1包1000元」，與被告自白稱「愷他命1包4克1500元」之情形，並不相符，且被告就其證人張翊洋為毒品交易之地點，究係被告送至證人張翊洋住處（見偵卷一第20頁），亦或證人張翊洋至被告住處樓下路邊與之交易（見原審卷第39頁原審勘驗筆錄），亦不一致，更與前開通訊監察譯文所示「飲料這邊也沒有耶」顯然不符，是證人張翊洋此部分之證詞，是否與事實相符，非無疑慮。是此部分自難採為認定被告有與證人張翊洋完成愷他命毒品交易事實之證據。
㈣復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構
成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。是如前述，被告係被動接受證人張翊洋來電詢問毒品之有無，而非被告主動著手為兜售之行為，且其二人當時彼此並未就買賣毒品之重要內容即數量、價格達成意思之合致，更於被告回以現在沒有毒品後，即未進行毒品買賣交易之磋商，被告前開行為顯未達於販賣第三級毒品愷他命著手之程度，本諸「證據有疑，利於被告」之證據法則，在無其他積極之證據足資補強被告與證人張翊洋有進一步為愷他命毒品交易重要內容之契約合致之情形下，應認被告尚未著手本次販賣毒品愷他命之行為，是被告此部分自難以毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品既遂、未遂罪相繩之。
二、就被告被訴如附表編號3至5所示販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予證人陳永祥之友人部分：
㈠被告於偵查中固坦承在證人陳永祥之撞球場內有販賣毒品予
他人，但細譯被告於偵查中所供：「檢：你在陳永祥那個撞球店，賣毒品給人家對不對？林：有。檢：那我請問你，這個… 胖胖 …知道我在講誰嗎？林：ㄟ…。檢：就是陳永祥介紹來的。林：我要看到人才知道。檢：好吧，這個陳永祥在那邊介紹幾次給你？除了他自己，或者是你送過去，那種介紹，他介紹給你的…大概有幾…很多次啦…我知道…。林：大概2、3次。我去的…我…真的實際上去的只有2、3次而已…可是，真的大部分幾乎只有K他命而已。檢：…陳永祥有一個他說呢，在9月上旬，有一天晚上，有電話詢問你毒品…隔天…隔天傍晚約下午4、5點，你就來到該撞球店，販賣搖頭丸1顆及K他命5克給陳永祥所介紹的朋友胖胖，有沒有這件事？林：9月20…時間我記不太清楚耶。可是大部分我…賣給他的幾乎…。檢：好啦，他的意思是說，在
9月上旬這次，最近一次，我叫他不用講很多，他也沒講很多啦，有一天晚上11點多，胖胖來問他，可不可以幫他買，然後呢，這個…陳永祥就打電話給你…問可不可以送過來，你就跟他說呢，你晚上是不送過台北橋，怕臨檢危險…。林：嗯（點頭），對。檢：所以就隔天下午4、5點時，才有空再拿過去…然後他有問你大概幾點會到，後來確認差不多以後，你就過去了，碰面以後，他拿1,900給你，你就把那個東西拿給他，但是在這次…因為後來他跟胖胖吵架，就沒有再…再…再幫客人買，有沒有這件事？林：有（點頭）。檢：那是怎麼樣，你自己講講看。不是他講的啦，我說你自己講一次給我看，那一次大概是怎麼回事，你怎麼跟他講，過台北橋，我讓你自己講一下，聽聽看你的誠意。林：有啊，他那時候他…晚上有真的打電話給我，可是我晚上真的是不太出門的。檢：為什麼不太出門呢？林：習慣耶，因為晚上我大部分都是待在中山區，因為那邊會帶客人。檢：所以就隔天才過去是不是，隔天傍晚才過去？林：對…應該下午吧。檢：應該下午才過去撞球店…。林：嗯。檢：那到那邊以後呢？林：就…交易完就…各自走人啊。檢：就是有看到另一個…就是有看到他帶他朋友對不對？林：我真的沒有印象耶。檢：你就是…交了多少給人家？1顆跟5克K他命是不是？林：1顆跟4克，4克的K他命。檢：他們怎麼都說
5克，他們誤會了是不是？林：我一直…我有跟他們講說，都是4克啊。啊他們外面其實…外面在講都說5克。檢：然後，收了多少？1,900？林：嗯。檢：那他說上週四或五，你又有到那邊，早上賣了1個1,500塊的5克K他命，有沒有這件事？林：上禮拜…有（點頭）。檢：有，是禮拜四還禮拜五？林：應該是禮拜四吧，禮拜五我人好像騎車出去…。檢：大概8點多？林：早上8點多。檢：有先電話聯絡嘛…。林：好像有吧，只是他也是…前一天…。檢：然後…你就賣了4克的K他命是不是。林：對啊。檢：陳永祥的朋友？林：嗯。檢：當場有收到錢，是不是？林：嗯。檢：那你交給對方就離開了？林：對。檢：好啦，最後一個，這題簡單的，他說…27、28，就是上週末，他跟朋友去 金碧 輝煌，朋友說要K他命，他就打電話給你，凌晨1、2點送過來包廂，5克，要1,300…。林：嗯，有。檢：你是禮拜六還是禮拜天去的？林：應該是算禮拜天，因為過12點了。檢：所以是禮拜…天的凌晨…。林：應該是禮拜天的凌晨。檢：然後在金碧輝煌酒店…就是接到他的電話叫你過去對不對？林：對」等語（見原審卷第38頁正面至第42頁反面），僅係空泛之應答，對於詳細之時間、毒品之數量及對象均係檢察官預為完全之說明後，被告始應以「對」、「有」，甚且僅以「嗯」等語意不明之詞應之，是被告就此部分自白是否真確，實容懷疑。抑且，被告於原審、本院審理時更全般否認其事（見原審卷第26頁、本院卷第42頁反面），是其前後供述互有齟齬，復如於偵查中未能主動指明各次毒品交易詳細時間、地點、金額、數量及毒品種類，而係順應檢察官之訊問而為，自非可於無其他極積明確之補強證據存在之情形下，僅以被告不明確、單一具瑕疵之自白，率為被告此部分有罪之認定。
㈡再以，證人陳永祥於警詢時雖證述：伊的毒品來源是從被告
那邊取得，被告販賣伊毒品的方式是以1,500元購買5克愷他命，另外搖頭丸是以400至500元不等的價格，購買1顆搖頭丸，伊使用的行動電話門號為0000000000號，被告使用的行動電話門號為0000000000號，伊向被告購買毒品時會撥電話給其，告知被告需要多少量，被告就會將毒品送來伊工作的「假日撞球場」，伊再將購買毒品的金錢交付給其，完成毒品交易，伊於接受警詢時之101年11月1日的前一星期在該撞球場，有撥打電話向被告購買5克愷他命，價格為1,500元云云（見偵字卷一第25頁反面至第27頁反面），及於偵查中復證述：伊有使用0000000000門號與被告聯繫，於
101年9月上旬，有一天晚上大約11點多，客人「胖胖」來伊所任職位於新北市○○區○○街的撞球場找伊，問伊可不可以幫其買搖頭丸，伊就當場打電話給被告，問被告可不可以送過來，但被告說晚上不送過台北橋，因為怕有被臨檢的危險，所以就約好隔天下午再拿過來，隔天傍晚大概4、5點，伊先打電話給被告，問被告幾點會到，確認差不多以後，伊就打電話給「胖胖」叫其過來，「胖胖」很快就趕到伊的撞球店，碰面後「胖胖」就拿給伊1,900元，伊當場轉交給被告，被告就把毒品交給「胖胖」，伊記得「胖胖」每次都是買1,500元約5克的愷他命，另外搖頭丸算1顆400元，其與被告彼此不熟，被告不喜歡和不熟的人直接交易；伊於警詢時所稱於接受警詢時之前一星期有向被告購買5克愷他命，這是伊朋友「 俊偉 」的朋友要的，前一星期週三（即
101年10月24日）下午該朋友有傳簡訊跟伊說要東西，問伊有沒有「褲子」等等，伊就聯絡被告，但被告說要隔天才能過來，大約週四（即同年月25日）上午8點多被告就到了伊的撞球店，伊就通知該朋友過來，然後其等就自己去交易，伊就在旁邊看，其等交易了5克的愷他命，該朋友就交給被告1,500元；又伊於101年10月27日、28日週末，跟朋友去臺北市○○○路「金碧輝煌酒店」，朋友就說要愷他命，伊就打電話給被告，大概是凌晨1、2點，被告後來就送過來伊等的包廂，伊當時向被告買了5克的愷他命，其算伊1,300元，當場伊就付清了云云（見偵字卷二第79至80頁）。但如前述，證人陳永祥就其與被告聯絡之時間，及毒品交易之時、地，亦屬概括空泛之詞，更無從進一步查證「胖胖」、「俊偉」之人之有無，且依附卷通訊監察書所載，警對於被告相關之行動電話門號實施通訊監察，時間係自101年
7月17日10時起至101年11月10日10時止，苟如證人陳永祥所證為真，其即以行動電話與被告之前開0000000000門號行動電話聯絡購買毒品之事宜，何以附卷之通訊監察譯文均未有相對應之通聯及內容可資佐參，是證人陳永祥此部分之證述，是否與事實相符，非無瑕疵可指。更何況，證人陳永祥於原審審理已改口稱：就上開伊幫「胖胖」聯絡購買毒品部分，是因為「胖胖」有在玩搖頭丸，其就叫伊幫其詢問被告，伊打電話問被告，被告叫伊去問臺北某間酒店的行政人員找「小蜜蜂」，之後過沒多久，「小蜜蜂」就過來酒店，伊就問「小蜜蜂」有沒有搖頭丸及愷他命，「小蜜蜂」有拿愷他命給伊等，但伊不確定其有無拿搖頭丸來，而伊先前所述之1,900元，是伊請被告先幫伊墊付的酒錢；就上開伊幫朋友「俊偉」的朋友聯絡購買毒品部分，是該朋友叫伊打電話給被告，說要拿東西，是被告跟「小蜜蜂」一起來的，因為伊跟其等距離相隔很遠，有超過100公尺，也沒有聽到其等講話的內容，因事後該朋友有拿交易成功的愷他命給伊看，伊才確定其等有交易成功；就上開伊在「金碧輝煌酒店」幫朋友聯絡購買毒品部分，那天「小蜜蜂」先到，被告之後才接著到，因為伊覺得被告跟「小蜜蜂」比較熟，所以伊每次去酒店，要拿之前都會先打給被告，那天伊跟「小蜜蜂」拿了5克愷他命，可能是因為被告在，才算伊1,300元，伊將1,300元交給「小蜜蜂」，要拿毒品是向「小蜜蜂」買，拿毒品過來的都是「小蜜蜂」等語（見原審卷第76頁反面至第79頁正面），直指上開3次其代友人聯絡購買毒品部分，實際上販賣毒品者為「小蜜蜂」而非被告，是於無其他補強證據之情形，實難遽以此有瑕疵之證詞為被告此部分不利之認定。
㈢綜上各節所述，足徵前揭公訴意旨所指被告前揭犯行，並無
其他證人、通訊監察譯文、及交易帳冊紀錄或任何證據，可資為補強證據，以資佐認證人陳永祥上揭不利於被告各情是否與事實相符，自不得單憑證人陳永祥上揭片面、具瑕疵之證述，以及被告不明確之單一自白，率認被告有前揭如附表編3至5所示販賣MDMA及愷他命之犯行。
三、是檢察官所提出之證據，不足為被告此等部分有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告此部分為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分之犯行，揆諸前開判決意旨，本件公訴意旨所指被告前揭犯行部分，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為無罪之諭知。
四、原審詳為調查認被告被訴如附表編號1、3至5販賣第二級、第三級毒品部分事證明確予以論科，固非無見，惟：㈠被告被訴如附表編號1之販賣第三級毒品之犯行，因被告係被動接獲證人張翊洋之詢問，並非主動連絡為兜售之行為，復因被告當時沒有毒品，而未有毒品買賣之意思合致，被告所為實屬尚未著手於毒品販賣之行為，原審未能細究被告與證人張翊洋間之通訊監察譯文之內容，與被告於偵查之自白及證人張翊洋證詞有相左之處，遽為有被告此部分販賣第三級毒品犯行之認定，自有未當。㈡又原判決就被告所涉如附表編號3至5所示之販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，單以被告於偵查之自白及證人陳永祥之證述為其主要依據，惟未思及被告事後否認此部分犯行，且證人陳永祥於原審審理時亦翻異前供，且無其他補強證據之情形下，原審就此部分，為有罪之認定，容有未洽。被告上訴否認此部分犯行，非無理由，原判決此部分自屬無可維持，本院自應就原判決關於如附表編號1、4、5所示販賣第三級毒品部分及如附表編號3所示販賣第二級毒品部分，予以撤銷並另為無罪之諭知，又被告前開部分罪刑之宣告即經撤銷改判無罪，原判決所定執行刑部分即失所附麗，自應一併予以撤銷，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國102年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣毒品名稱│所犯罪名及宣告刑││││及地點│、數量及價額││││││（新臺幣）││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│1│張翊洋（│於101年8月│愷他命4公克││││其使用門│6日上午8│克，總價││││號091752│時許，在臺│1,500元││││0089號行│北市中山區│││││動電話聯│天祥路附近│││││絡）│某檳榔攤前│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│2│張翊洋（│於101年9月│搖頭丸1顆（│林漢昇販賣第二級毒│││其使用門│20日上午10│400元）及愷│品，處有期徒刑柒年│││號091752│時許，在臺│他命2.5公克│肆月。未扣案之SAMS│││0089號行│北市中山區│（1,000元）│UNG牌行動電話壹支│││動電話聯│天祥路附近│，總價1,400│及門號○九三○五七│││絡）│某檳榔攤前│元（已收取）│六五七五號SIM卡壹││││（起訴書載││張均沒收，如全部或││││為天祥路16││一部不能沒收時，追││││巷口檳榔攤││徵其價額；未扣案之││││前）││販賣毒品所得新臺幣││││││壹仟肆佰元沒收，如││││││全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之││││││。│├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│3│陳永祥之│於101年9月│搖頭丸1顆（││││友人「胖│上旬某日下│400元）及愷││││胖」（由│午某時許，│他命4公克（││││陳永祥使│在新北市三│1,500元），││││用門號0○○○區○○街│總價1,900元││││00000000│506號3樓│││││號行動電│之「假日撞│││││話代為聯│球休閒館」│││││絡）││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│4│陳永祥之│於101年10│愷他命4公克││││友人「俊│月25日上午│，總價1,500││││偉」之友│8時許，在│元││││人（由陳│新北市三重│││││永祥○○○區○○街│││││門號0916│506號3樓│││││897865號│之「假日撞│││││行動電話│球休閒館」│││││代為聯絡││││││）││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│5│陳永祥之│於101年10│愷他命4公克││││某友人（│月28日凌晨│，總價1,300││││由陳永祥│1、2時許，│元││││使用門號│在臺北市中│││││00000000│山區 林森北 │││││65號行動│路之「金碧│││││電話代為│輝煌酒店」│││││聯絡）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴────┴─────┴──────┴─────────┘